segunda-feira, 28 de dezembro de 2009

Jurisdição em tempos de judicialização.

A palavra JURISDIÇÃO, que tem sua origem na composição das expressões jus, júris (direito) e dictio, dictionis (ação de dizer), teria surgido da necessidade jurídica de se impedir que a prática temerária da autodefesa, por parte de indivíduos que se vissem envolvidos em um conflito, levasse a sociedade à desordem oriunda da inevitável parcialidade da justiça feita com as próprias mãos.
Por isso o Estado chamando para si o dever de manter harmônico e estável o equilíbrio da sociedade em substituição às partes, incumbiu-se da tarefa de administrar a justiça [1], isto é, de dar a cada um o que é seu, garantindo, por meio do devido processo legal [2], uma solução imparcial e ponderada, de caráter imperativo, aos conflitos interindividuais.

Reconhecendo a necessidade de um provimento desinteressado e imparcial, o Estado, mesmo sendo o titular do direito de dizer o Direito e detentor da pretensão punitiva, autolimitou seu poder repressivo atribuindo aos chamados órgãos jurisdicionais a função de buscar a pacificação de contendas, impondo, soberanamente, a norma que, por força do ordenamento jurídico vigente, deverá regular o caso concreto, assim, por intermédio do Poder Judiciário, busca-se, utilizando-se do processo, investigar qual dos litigantes tem razão, aplicando, ao final, a lei ao caso litigioso, está ai o conceito de jurisdição, ou no mínimo uma forma singela de comprende-la.
Alguns doutrinadores importantes a definem jurisdição como sendo uma das funções do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve, com justiça.
Em outras palavras, seria através do exercício da função jurisdicional, o que busca o Estado é fazer com que se atinjam, em cada caso concreto, os objetivos das normas de direito substancial.
A Jurisdição, que nasceu da necessidade jurídica de se impedir que a prática temerária da autodefesa, por parte de indivíduos que se vissem envolvida em um conflito, o que poderia levar a sociedade à desordem oriunda da inevitável parcialidade da justiça feita com as próprias mãos, pode estar a viver um momento singular, pois há quem afirme [3] que a partir da transição política no Brasil, com o fim da ditadura militar e com o advento da nova constituição aumentou a presença do Poder Judiciário, seus rituais e dos seus agentes no cotidiano da sociedade brasileira, com reflexões na própria democracia.
É exatamente sobre esse aumento crescente da presença do Poder Judiciário em questões sociais, abandonando progressivamente o cânon que lhe vinha de décadas de positivismo político kelseniano que passo a refletir. Sobre a jurisdição em tempos de ativismo judicial e de judicialização da política e convido o generoso leitor a acompanhar criticamente as opiniões e dúvidas que o texto apresentará.
É inegável que no exercício necessário da jurisdição a visibilidade do Poder Judiciário tem aumentado enormemente nas últimas duas décadas, mas esse aumento de visibilidade e até de protagonismo vem acompanhado de dúvidas sobre o quanto o chamado ativismo [4] é válido, legitimo e elemento positivo para o fortalecimento da democracia e para o amadurecimento das instituições, afinal tudo que é demais não é bom.
Se na antiguidade o direito confundia-se com regras de moral, religião e convivência. Não se podiam perceber nitidamente quaisquer subdivisões das normas sociais, entre as quais estava o Direito, gradativamente foram-se isolando as normas jurídicas e, exclusivamente com elas, construíram-se os sistemas jurídicos positivos.
O Professor ARRUDA ALVIM [5] afirma que antes dessa evolução, por estarem amalgamadas as normas do ordenamento jurídico com outras regras sociais, também a posição do Juiz era confusa, tanto que nos primórdios das sociedades a autoridade jurisdicional não era exercida por uma pessoa que tivesse exclusivamente essa função.

Juntamente com a função exclusiva de dizer o direito, através da qual se busca a aplicação imparcial da lei, os juizes, ou a função jurisdicional exercida, passaram a ser protegidos com garantias de ordem pessoal e funcional que asseguram a liberdade do juiz [6] e a segurança da própria sociedade.
Mas essas garantias que, em minha opinião, retiram legitimidade do ativismo e da judicialização, pois as garantias constitucionais dos magistrados existem e são necessárias para que o Poder Judiciário possa cumprir as funções constitucionais, aí se justifica a (i) vitaliciedade, a (ii) inamovibilidade e a (iii) irredutibilidade de vencimentos, e não para o crescente envolvimento com questões sociais e políticas.
Essas garantias asseguram a independência funcional do magistrado, sobretudo, em relação ao Poder Executivo, tanto que a advertência de Pedro Lessa, feita em 1915, permanece atual: "Importa garantir o Poder Judiciário, defendendo-o da pressão, das usurpações e da influência dos outros poderes políticos. Para isso é mister organizar de tal modo a magistratura, que, em vez de ficar dependente do Poder Executivo, constitua ela um freio a esse poder" [7].
As garantias constitucionais dos juízes - a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de vencimentos – são garantias da própria sociedade e devem ser consideradas cláusulas pétreas, não podendo ser alteradas por meio de emenda constitucional. Estão, portanto, subtraídas da área de incidência do poder reformador e tendo os magistrados tais garantias não é razoável que possam valer-se delas para interferir nas políticas públicas e na vontade popular.
Portanto as garantias fundamentais da magistratura são validas no contexto da tripartição dos poderes, que nada mais significa do que a tripartição de funções, um critério orgânico representativo da impenetrabilidade de um poder no outro, assegurando-se a plenitude e a pureza do exercício de cada função [8].
Se na antiguidade o fundamento da ordem jurídica e da própria realização da Justiça era o rei [9] modernamente o fundamento sobre o qual se assenta o Direito reside na vontade do povo, assim a justiça deve ser feita em nome da república, governada por leis elaboradas por mandatários do povo, eleitos para isso. O processo eleitoral é elemento político fundamental.
Por isso tudo a expansão do Poder Judiciário tem-se tornado uma das principais questões em debate na teoria política contemporânea em todo o mundo ocidental. O Poder Judiciário, antes apêndice dos poderes representativos, hoje ocupa um lugar privilegiado no processo decisório da maioria dos paises democráticos ocidentais, algumas vezes alterando a própria vontade popular das urnas e outras interferindo na construção e execução de políticas públicas[10].
Muito se debate sobre o tema, o ativismo ou a judicialização vem despertando interesse de pesquisadores [11] nos campos da ciência política, das ciências sociais e da ciência do Direito.
Mas o que e do que trata a Judicialização?
Bem, quando me refiro a judicialização estou a falar sobre o fenômeno de expansão do Poder Judiciário na vida política do país, um fato que a rigor não é novo, pois desde há muito tempo muitos paises ocidentais e democráticos passaram a adotar o Tribunal Constitucional como mecanismo de controle dos demais poderes [12], ou noutras palavras passou a haver um sistema que obriga que o Poder Executivo a negociar seu plano de ação política com o Parlamento e a preocupar-se em não infringir a constituição.
O ministro da Justiça, Tarso Genro, afirmou recentemente que o Brasil assiste a uma espécie de "judicialização" da política, e deu como exemplo o fato de a Justiça Eleitoral e o Supremo Tribunal Federal (STF) haverem regulado o sistema partidário e eleitoral. Para ele, a inércia do Legislativo está abrindo espaço cada vez maior para a regulação através Judiciário, o que ameaça o equilíbrio entre os Poderes. "Há hoje no Brasil uma radicalização da estatização da política em função dos poderes que o Judiciário tem avocado para si. E essa é a mais complexa e difícil questão de ser resolvida, por uma questão muito simples: quando o Poder Judiciário supre a omissão dos outros poderes ou altera decisões e a execução de políticas públicas a sociedade e o cidadão individualmente não tem instância para recorrer." [13].
O efeito imediato da inércia dos demais poderes é a efetiva participação do Poder Judiciário nos processos decisórios de natureza Política, o que parece a principio muito positivo, pois - apesar da assimetria entre os poderes - o Judiciário ocupa função estratégica no controle dos demais [14] e teria independência e imparcialidade necessárias.
No Brasil o Supremo Tribunal Federal tem as prerrogativas de controle de constitucionalidade, a partir de 1.988, de duas formas: normativa e analítica.
A normativa trata da chamada supremacia da constituição sobre decisões parlamentares majoritárias e abre o debate sobre os dilemas da evolução do constitucionalismo sobre o modelo tradicional.
A idéia deste trabalho é refletirmos sobre a Jurisdição no contexto de ativismo e da Judicialização da Política e sobre os seus efeitos na própria ação de dizer o Direito, especialmente se pensarmos que uma democracia só é possível em um país regido por leis e não por juízes, prefeitos, governadores, parlamentares ou pelo seu presidente.
E quem afirma que diante de uma lei ruim um juiz poderia chegar a um resultado melhor ou mais justo digo que ele pode estar a negar o sistema democrático, e essa não é uma opinião isolada, o ministro da Suprema Corte dos Estados Unidos, Antonin Scalia, em palestra no seminário Direito e Desenvolvimento entre Brasil e EUA, realizado pela FGV Direito Rio, no Tribunal de Justiça fluminense afirmou exatamente isso [15].
Aliás, para ele a função do juiz é ser fiel ao que o povo decidiu. E o que o povo decidiu estaria refletido nas leis e na Constituição do país. Se há leis ruins as decisões dos juízes serão ruins, daí a importância do processo eleitoral e a necessidade de a sociedade civil atuar politicamente junto ao parlamento e aos parlamentares. O Ministro Scalia afirma ainda que quem defende uma posição diferente estaria, na realidade, defendendo a criação de uma espécie de “aristocracia de juízes”.
Algo parecido com o que aconteceu na URSS após a revolução de 1.917 onde a burocracia tornou-se a casta dirigente pelo fato de se encontrar sempre pronta a cerrar os olhos perante os mais grosseiros erros dos seus chefes em política geral se, em contrapartida, estes lhe forem absolutamente fiéis na defesa dos seus privilégios [16], ignorando a participação popular. Não há dúvidas sobre o fato de que a revolução russa de 1.917 foi o maior acontecimento da história no século XX, pois o capitalismo, sua lógica, seus principais operadores e seus estafetas foram abalados com a possibilidade de novos sistemas, econômico e político, serem implantados em todo o mundo, com a participação direta da classe trabalhadora, mas falhou por terem os burocratas afastado do centro da decisão a própria sociedade.
A Rússia, depois a URSS, deveria ter sido um Estado operário [17] saído de uma revolução campesina e proletária, que aboliu o regime capitalista e instaurou formas de propriedade coletiva e planificação da economia, mas perdeu-se na burocratização do poder, um processo que comprometeu a legitimidade institucional, esse é o risco do fenômeno da Judicialização da Política no Brasil, sua politização e o comprometimento da legitimidade institucional da própria jurisdição, pois há o risco de a sociedade civil, das ações cidadãs serem substituídas por um dos poderes, no caso o Poder Judiciário.

Mas voltemos ao ministro da suprema corte dos EUA. Ele explicou que há uma tendência forte nos Estados Unidos em crer que um juiz deve fazer o bem e não, necessariamente, aplicar a lei, isso vem do próprio sistema do common law em que, durante um longo tempo, eram os juízes que faziam a lei. Infelizmente, diz ele, os alunos de Direito estudam, hoje, principalmente casos da common law dos séculos passados. A imagem que os alunos têm é do grande juiz que pode dar a melhor resposta, afirma o ministro Scalia [18], mas as coisas mudaram, pois a democracia deve ser considerada e respeitada, por isso, segundo ele, os juízes já não são e não podem ser mais os redatores da lei, a lei emerge da o processo democrático, da sociedade civil e da independência dos poderes, pois a jurisdição deve refletir e emergir da realidade social da sociedade mesma, a ação de dizer o direito não tem legitimidade em havendo distanciamento da realidade social, pois o distanciamento retiraria da prestação jurisdicional o necessário sentido comunicativo, afinal as normas não existem validamente fora da realidade social e do processo democrático.
Vou tentar compartilhar com o leitor a idéia de que a JUDICIALIZAÇÃO DA POLITICA, fenômeno sócio-político, compromete a ação de dizer o Direito – Jurisdição enfraquece e desequilibra as instituições, assim como a relação entre os poderes, a própria democracia e muito especialmente o poder de articulação e influência da SOCIEDADE CIVIL no processo decisório institucional.
Podemos entender sociedade civil como um campo de ação humana, de interação social influenciada pela economia, subordinada a um Estado, e que tem por características a pluralidade, publicidade e privacidade. A sociedade civil representa a ação legitima de contestação social, é o campo onde a sociedade associa-se em redes e essas redes constituem um campo de luta e uma arena onde se forjam alianças, identidades coletivas e valores éticos que buscam influenciar o Estado na elaboração e execução de políticas públicas, sempre através da participação popular, seu elemento legitimador.
A Judicialização da Política, na minha maneira de ver, se contrapõe às ações e práticas necessárias e típicas da sociedade civil, pois na Judicialização a participação popular, as ações politicas, o debate, a busca de solução negociada dos conflitos é substituida por métodos tipicamente judiciais em disputas cuja natureza originária é tipicamente política.
É verdade que poder-se-ia justificar a ampliação da atuação dos tribunais, pela via do poder de revisão judicial de ações legislativas e executivas e sem a participação efetiva da sociedade civil, em razão da constitucionalização de direitos e dos mecanismos de checks and balences, também porque passaram a fazer parte das estruturas do Poder Executivo e do Poder Legislativo mecanismos e procedimentos tipicamente judiciais (Tribunais de Contas e Comissões Parlamentares de Inquerito, por exemplo) e porque as transformações constitucionais pós-88 permitiram um maior protagonismo do Poder Judiciário, talvez em virtude da amplicação dos instrumentos de proteção judicial colocados à disposição de minorias parlamentares, governos, associações civis e profissionais.
O problema está no excesso e no sistema hibrido de controle de constitucionalidade.
No Brasil convivem os controles difuso e concentrado de constitucionalidade, e seria essa convivência que teria possibilitado o fenômeno da judicialização da politica e o enfraquecimento da sociedade civil.
O que vemos são ONG’s, associações e mesmo entidades como a OAB e a ABI substituirem a participação popular, a militância e a interlocução necessária e produtiva com os Poderes Legislativos e Executivo pela imediata transformação de todas as questões em demandas judiciais, o que na prática afasta a sociedade do centro do debate e das decisões.

O Ministro do STF - Superior Tribunal Federal Gilmar Mendes afirma que esse fenômeno não encontra paradigma desconhecido nas democracias maduras, chega-se ao absurdo de minorias derrotadas majoritariamente na arena politica buscarem na Justiça revogar ou desqualificar as decisões da maioria[19]. Acredito que esse fenômeno compromete a jurisdição e conflita com a Democracia.
O Professor Rogério Bastos Arantes afirma que os impactos dessa expansão são indesejáveis, pois dentre outras coisas aumenta a incerteza do valor das decisões políticas, acrescento: a sociedade passa a ver a arena politica como um campo de segunda categoria, afinal a excessiva judicialização da politica passa a idéia equivocada de que a sociedade civil é incapaz de defender seus interesses organizadamente e que as instituições políticas não seriam confiáveis.
Vejo na substituição do movimento e envolvimento necessario da sociedade civil pela excessiva judicialiação como vitória indesejada de uma visão elitista que não estimula a participação popular nem a construção de estruturas capazes de transformar democraticamente a realidade através do debate e da ação política, e acaba por eternizar a idéia de que a sociedade precisa ser tutelada e que o Poder Judiciário, cuja estrutura é devota muito mais da meritocracia [20] do que da democracia seria o caminho a verdade e a vida [21].Fica a idéia para reflexão.

[1] A Constituição Federal de 1988 no Título IV, que trata Da Organização dos Poderes, no Capítulo IV “Das Funções Essenciais à Justiça”, especialmente na Seção III, ao tratar da Advocacia e da Defensoria Pública afirma que: “Art. 133 - O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.”.
[2] No Direito Inglês a garantia do devido processo legal surgiu no reinado de John, chamado de Sem-Terra, cujo reinado usurpou de seu irmão Ricardo Coração de Leão que morreu em virtude de um ferimento de flecha recebido em uma batalha. A literatura nos ensina que John "Sem-Terra", ao "assumir a coroa passou a exigir elevados tributos e fez outras imposições decorrentes de sua tirania, o que levou os barões a se insurgirem: Os desastres, cincas e arbitrariedades do novo governo teriam sido tão grandes, que a nação, sentindo-lhe os efeitos envilecedores, se indispôs, e por seus representantes tradicionais reagiu. Foram inúteis as obsecrações. A reação era instintiva, generalizada; e isso, por motivo de si mesmo explícito: tão anárquico fora o reinado de João, que se lhe atribuía outrora, como ainda nos nossos dias se repete, a decadência; postergou regras jurídicas sãs de governo; descurou dos interesses do reino; e, a atuar sobre tudo, desservindo a nobres e a humildes, ameaçava a desnervar a energia nacional, que se revoltou. Assim, em 15/06/1215 John foi obrigado a concordar apondo seu selo real, com os termos da declaração de direitos, que lhe foi apresentada pelos barões, a qual ficou conhecida como Magna Carta, ou Great Charter, da qual ainda existem preservados quatro exemplares originais. Por esse documento, o Rei John jurou respeitar os direitos, franquias e imunidades que ali foram outorgados, como salvaguarda das liberdade dos insurretos, entre eles a cláusula do devido processo legal (due process of law). Destaca-se que a Magna Carta (1215) evidenciou pela primeira vez, de modo inequívoco, que nenhuma pessoa, por mais poderosa que fosse, estaria acima da lei, ao assegurar, em seu § 39, com as alterações da Carta de 1225, com regra absoluta a ser observada, o devido processo legal (due process of law). “Nenhum homem livre será detido ou sujeito a prisão, ou privado dos seus direitos ou seus bens, ou declarado fora da lei, ou exilado, ou reduzido em seu status de qualquer outra forma, nem procederemos nem mandaremos proceder contra ele senão mediante um julgamento legal pelos seus pares ou pelo costume da terra". Portanto, pela primeira vez na história instituiu-se o devido processo legal que constitui a essência da liberdade individual em face da lei, ao afirmar que ninguém perderá a vida ou a liberdade, ou será despojado de seus direitos ou bens, salvo pelo julgamento de seu pares, de acordo com a lei da terra, conforme ensina SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo legal – Due process of Law. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, cit. p. 15.

[3] Maciel, Débora Alves e Koerder, Andrei, in “Sentidos da Judicialização da Política: Duas análises, Lua Nova No. 57 – 2002.
[4] O termo “ativismo judicial” foi usado pelo jornalista americano Arthur Schlesinger mencionou, pela primeira vez.

[5] Manual de Direito Processual Civil, Vol. I, ed. RT, 2ª. Edição refundida, p. 76.

[6] Garantias fundamentais da Magistratura.

[7] LESSA, Pedro. Do Poder Judiciário . Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial, 2003, p. 30.

[8] ARRUDA ALVIM, in Manual de Direito Processual Civil, Vol. I, ed. RT, 2ª. Edição refundida, p. 77.

[9] Mário Guimarães, O Juiz e a Função Jurisdicional, Rio, Forense, 1958, CAp I, n. 1, pp 19, citado por ARRUDA ALVIM no seu Manual de Direito Processual Civil, Vol. I, ed. RT, 2ª. Edição refundida, p. 77.

[10] As políticas públicas podem ser definidas como conjuntos de disposições, medidas e procedimentos que traduzem a orientação política do Estado e regulam as atividades governamentais relacionadas às tarefas de interesse público. São também definidas como todas as ações de governo, divididas em atividades diretas de produção de serviços pelo próprio Estado e em atividades de regulação de outros agentes econômicos. Conf.: http://itd.bvs.br/itd-mod/public/scripts/php/page_show_introduction.php?lang=pt&menuId=2&subject=healthPolicies&search=($)*(introduction/(channel))

[11] Vide a obra: “A judicialização da política e das relações sociais no Brasil”, de Luiz Weneck Vianna e outros, ed. Revam, 1.999.
[12] Moraes, A. “Jurisdição Constitucional e tribunais constitucionais”, São Paulo, ed. ATLAS. - 2000

[13]http://www.estadao.com.br/noticias/nacional,brasil-assiste-a-judicializacao-da-politica-diz-tarso,356648,0.htm

[14] Lijphart, A. “As democracias contemporâneas”, Lisboa, ed. Gradiva, 1.989.

[16] Leon Trotsky, in A Revolução Traída, p. 269, Edições Antídoto, Lisboa, PORTUGAL com Introdução de Pierre Frank e Traduzida por M. Carvalho e J. Fernandes.

[17] Trotsky afirma em A REVOLUÇÃO TRAIDA que a URSS, devido a um concurso excepcional de circunstâncias como o isolamento internacional, refluxo da revolução no mundo, atraso econômico e cultural do país, etc., sofreu uma contra-revolução política que não atentou contra as novas relações de produção, estabelecidas pela Revolução de 1.917, mas roubou o poder político ao proletariado para transmiti-lo a uma burocracia, cujos interesses são distintos dos da classe trabalhadora e opostos. (conforme Pierre Frank na Introdução de A REVOLUÇÃO TRAIDA, Edições Antídoto, Lisboa, PORTUGAL com Introdução de Pierre Frank e Traduzida por M. Carvalho e J. Fernandes.
[18] “É o que os juízes faziam no passado, mas não o que um juiz em uma democracia deve fazer.” Segundo Scalia, a democracia não funciona sem a palavra escrita. “Essa é a forma como o próprio povo expressa a sua vontade”, diz. A função do juiz, na opinião do ministro, não é determinar qual é a melhor resposta, mas dar eficácia às leis criadas pelo povo. Às vezes, constata o ministro, a resposta pode parecer boa, outras vezes não. Para Scalia, o trabalho do juiz não é chegar a uma sentença que lhe agrade, mas à solução decretada pelo povo através das leis., conforme http://www.conjur.com.br/2009-mai-16/lei-forma-povo-expressa-vontade-antonin-scalia
[19] Opinião do Ministro Gilmar Mendes, citada em “Sentidos da Judicialização da Política: Duas Análises”, Lua Nova No. 57, p. 117.


[20] Meritocracia (do latim mereo, merecer, obter) é a forma de governo baseado no mérito. As posições hierárquicas são conquistadas, em tese, com base no merecimento, e há uma predominância de valores associados à educação e à competência. A meritocracia está associada, por exemplo, ao estado burocrático, sendo a forma pela qual os funcionários estatais são selecionados para seus postos de acordo com sua capacidade (através de concursos, por exemplo). (...). A palavra meritocracia provavelmente apareceu pela primeira vez no livro "Rise of the Meritocracy", de Michael Young (1958). No livro carregava ela um conteúdo negativo, pois a história tratava de uma sociedade futura na qual a posição social de uma pessoa era determinada pelo QI e esforço. Young utilizou a palavra mérito num sentido pejorativo, diferente do comum ou daquele usado pelos defensores da meritocracia. Para estes, mérito significa aproximadamente habilidade, inteligência e esforço. (Uma crítica comumente feita à meritocracia é a ausência de uma medida específica desses valores, e a arbitrariedade de sua escolha.) Os primeiros indícios de semelhante mecanismo remonta à Antiguidade, na China. Confúcio e Han Fei são dois pensadores que propuseram um sistema próximo ao meritocrático. Também podem ser citados Gengis Khan e Napoleão Bonaparte, cada qual utilizou no exército e na vida política de seus estados elementos da meritocracia.Fonte: http://dicionario.sensagent.com/meritocracia/pt-pt/
[21] João, XIV, 6



sexta-feira, 25 de dezembro de 2009

Minha vida é cheia de imperfeições...

A minha vida é como Carlos Drummond descreveu a sua poesia, cheia de imperfeições... "Minha poesia é cheia de imperfeições. Se eu fosse crítico, apontaria muitos defeitos. Não vou apontar. Deixo para os outros. Minha obra é pública.". Mas a mim só resta vivê-la de forma plena e antecipadamente me desculpar pelos meus erros, defeitos e imperfeições.
Feliz Natal a todos que visitam o blog.

segunda-feira, 14 de dezembro de 2009

Sobre a escolha dos Ministro do STF.



No site da Escola Paulista da Magistratura li um artigo interessante assinado pelo Juiz de Direito Adugar Quirino do Nascimento Souza Junior, cujo título é “O princípio do juiz natural e a escolha de ministros para o Egrégio Supremo Tribunal Federal”.
O autor do artigo é também Coordenador da Escola Paulista da Magistratura no Núcleo Regional de Assis, SP, Docente Formador da Escola Paulista da Magistratura, Diretor Adjunto de Assuntos Legislativos da Associação Paulista dos Magistrados, Coordenador da Apamagis na Circunscrição de Assis-SP, Mestre em Direito Constitucional – ITE – Bauru, SP e autor da obra “Efetividade das Decisões Judiciais e Meios de Coerção” – Ed. Juarez de Oliveira, ou seja, pela sua qualificação seus argumentos merecem atenção e respeito, contudo, pretendo deles discordar fundamentadamente.
O magistrado reflete sobre o seguinte tema: o princípio constitucional do juiz natural se aplica nas nomeações para Ministro do Supremo Tribunal Federal? E parte em busca da resposta investigando o significado desse princípio, previsto no art. 5º, incisos XXXVII e LIII, da Constituição Federal.
Argumenta que tal princípio busca assegurar a imparcialidade dos julgamentos, a isonomia entre as partes e a independência do judiciário, e que o juiz natural está previsto na Constituição Federal, desde a Carta Magna de 1824 .
O Doutor Adugar Quirino do Nascimento Souza Junior, citando Alexandre de Moraes, lembra que a imparcialidade do Judiciário e a segurança do povo contra o arbítrio estatal encontram no princípio do juiz natural uma de suas garantias indispensáveis , consigna que em razão da proibição de tribunais de exceção, não pode a lei criar órgãos ou juízos para a decisão ad hoc de determinadas causas . Não temos divergência alguma com o magistrado até este momento, pois Juiz Natural é aquele que está previamente encarregado como competente para o julgamento de determinadas causas abstratamente previstas .
Mas habilmente os argumentos apresentados pelo magistrado buscam preparar o leitor para reflexão sobre o seguinte fato: “dos 11 (onze) eminentes Ministros do Egrégio Supremo Tribunal Federal o Exmo. Sr. Presidente da República já escolheu 8 (oito)” e também para facilitar a equivocada conclusão de que “Num país democrático, em que se adota o princípio do juiz natural e o devido processo legal, proibindo a criação de juízo ou tribunal de exceção, é, no mínimo, temerário o fato de o Governante escolher as pessoas que irão julgá-lo na Corte Suprema, ou seja, o ilustre administrador escolhe, livremente, os ilustres julgadores das causas, já em andamento, no Egrégio Supremo Tribunal Federal, ainda que eventualmente esteja figurando no pólo passivo ou ativo dessas ações judiciais.”, esse é o núcleo da conclusão do magistrado, mas, repito. Depois de fazer a critica ao atual sistema o Doutor Adugar Quirino do Nascimento Souza Junior informa, em apertada síntese, a existência de uma Proposta de Emenda Constitucional nº. 408/2009, do Deputado Régis de Oliveira (PCS-SP), baseada em anteprojeto da Diretoria do Departamento de Assuntos Legislativos da Associação Paulista dos Magistrados que prevê a mudança do atual sistema de cotas de ingresso dos Membros do Ministério Público, da Advocacia Pública, da Defensoria Pública e dos Advogados nas Cortes Superiores Brasileiras, além de instituir novas regras para a indicação de Ministros no Supremo Tribunal Federal, o magistrado não informa se o anteprojeto da APAMAGIS foi amplamente debatido pela sociedade ou não, não tendo havido debate com a sociedade civil podemos estar diante de certo viés autoritário de um dos poderes da republica, apesar de o projeto tramitar no Congresso Nacional.
O que pretende a PEC é que a maioria, seis Ministros do STF sejam oriundos da magistratura e apenas quatro Ministros do STF seriam do Ministério Público da Advocacia Pública e da Defensoria Pública e dos Advogados.
Data vênia, o argumento apresentado pelo magistrado é, em certa medida, elitista, pois parte do principio que os ministros dos tribunais superiores oriundos da magistratura são mais independentes ou capazes que aqueles oriundos do Ministério Público e da Advocacia, o que não é necessariamente verdadeiro ou falso. Mas merece reflexão o viés elitista do projeto. Quando dizemos que algo é elitista há expressa referência a teoria das elites que surgiu no final do século XIX tendo como fundador o filósofo e pensador político italiano, Gaetano Mosca (1858-1941), que no "Elementi di Scienza Política" (1896), estabeleceu os pressupostos do elitismo ao salientar que em toda sociedade, seja ela arcaica, antiga ou moderna, existe sempre uma minoria que é detentora do poder em detrimento de uma maioria que dele está privado.
Seriam, segundo o argumento do magistrado, os magistrados de carreira detentores de necessária independência política, ética, além de competência técnica, em detrimento de todos os outros cidadãos das outras carreiras. No artigo o magistrado dá ênfase ao principio do juiz natural e ao fato de que o Juiz de carreira seria menos suscetível às pressões dos grupos econômicos, ideológicos e políticos, mas o magistrado não leva em conta a sociedade é constituída exatamente da válida e necessária diversidade de interesses, ideologias, orientações partidárias, etc., sendo certo que todos os grupos são igualmente importantes.

O que PEC nº. 408/2009 do Deputado Régis de Oliveira (PCS-SP), baseada em anteprojeto da Diretoria do Departamento de Assuntos Legislativos da Associação Paulista dos Magistrados, faz é dar força política a uma das carreiras jurídicas em detrimento das demais, ignorando também a sociedade civil, possibilitando o ressurgimento o da teoria das elites.
O projeto ao limitar a um pequeno grupo de pessoas (pessoas que não foram eleitas pelo voto popular) o direito de indicar os ministros dos tribunais superiores está a criar uma nova classe dirigente, subvertendo a lógica da democracia e a substituindo na melhor das hipóteses pela meritocracia.
É inaceitável esse viés elitista, afinal em nome da eficiência, da competência, etc., a teoria das elites divide a sociedade entre dois grupos: os governantes e os governados. Os governantes são menos numerosos, monopolizam o poder e impõem sua vontade valendo-se de métodos legítimos ou arbitrários e violentos ao restante da sociedade.
Esse é um aspecto da minha critica, mas há outro.
Aprendi no curso de Pós-Graduação em Direito Processual Civil na PUC Campinas com o Professor João Penido Burnier Junior, Desembargador aposentado do Tribunal de Justiça de São Paulo, que o Direito tem antinomias estruturais sobre as quais precisamos refletir, falo da antinomia de desajuste e a antinomia de aplicação.
Segundo o Professor Penido Burnier ao estudarmos as antinomias jurídicas encontramos uma contradição genérica comum a todos os sistemas jurídicos, sejam capitalistas, sejam socialistas, seria aquele que se manifesta entre um ordenamento jurídico positivo dado e as condições econômicas e sociais que lhe estão na base.
Tomando essa constatação como verdadeira podemos afirmar que o sistema jurídico, que é construído em conformidade com as condições sociais e econômicas existentes, não acompanha a rapidez do desenvolvimento da própria sociedade, em sendo assim o sistema jurídico algumas vezes deixa de ser expressão fiel da própria sociedade, trata-se de uma antinomia de desajuste.
Nesses momentos de desajuste entre a realidade social e o sistema, quem é mais capaz de interpretar a realidade e produzir decisões adequadas na busca da harmonização? Não são necessariamente os magistrados de carreira, mas a própria sociedade e sua rica diversidade, por isso essa diversidade deve ser representada nos tribunais superiores.
Se a antinomia entre criação e aplicação das leis é solucionada dialeticamente não podemos perder de vista que quem cria as leis, quem as executa e quem as interpreta e exige seu cumprimento, no caso o Poder Judiciário através de seus órgãos, o faz sob orientação ideológica , isso mesmo, é uma ideologia que informa o pensamento do Juiz de carreira no momento da decisão, esteja ele nas comarcas de 1º. Grau, nos Tribunais Estaduais e Regionais ou nos tribunais superiores.
Em outras palavras, o argumento da independência inerente ao juiz natural defendido pelo professor Adugar Quirino do Nascimento Souza Junior não resiste à realidade de que a construção jurisprudencial e as decisões de todos os órgãos do Poder Judiciário se fazem através do influxo de duas forças contrárias: (i) o modelo estático e conservador do ordenamento jurídico positivo e (ii) a ideologia do órgão julgador, dinâmica e naturalmente progressista quanto mais plural seja sua constituição. É esse embate dos contrários que possibilita equilibrar a escolha da lei e aplicar com independência na solução de casos concretos.
Na proposta de PEC defendida pela APAMAGIS, s.m.j., esta contida a certeza dos Magistrados que somente o Poder Judiciário seria capaz de orientar adequadamente o caminhar da Política.Há quem afirme que a partir da transição política aumentou a presença do Poder Judiciário, seus rituais e dos seus agentes na democracia brasileira, isso me parece verdade, mas lembrando que meu avô Pedro Benedicto Maciel dizia: “tudo que é demais não é bom”, proponho reflexão sobre o tema e convido o generoso leitor a acompanhar criticamente as opiniões e dúvidas desse texto.
É inegável que a visibilidade do Poder Judiciário aumentou enormemente nas últimas duas décadas, tanto que esse aumento de visibilidade e até de protagonismo vem acompanhada de dúvidas sobre o quanto esse ativismo é válido, legitimo e positivo para o fortalecimento da democracia e para o amadurecimento das instituições.
Há muito debate sobre o tema, a judicialização vem despertando interesse de pesquisadores nos campos da ciência política, das ciências sociais e da ciência do Direito, por isso a proposta da APAMAGIS apresentada pelo Deputado do minúsculo PSC merece ser contextualizada.
Mas o que e do que trata a Judicialização? Bem, quando me refiro a judicialização estou a falar sobre o fenômeno de expansão do Poder Judiciário, um fato que a rigor não é novo, pois muitos paises ocidentais e democráticos passaram a adotar o Tribunal Constitucional como mecanismo de controle dos demais poderes , ou noutras palavras passou a haver um sistema que obriga que o Poder Executivo a negociar seu plano de ação política com o Parlamento, alem de preocupar-se em não infringir a constituição.
O efeito imediato disso é a efetiva participação do Poder Judiciário nos processos decisórios, o que é a principio muito positivo, pois, apesar da assimetria entre os poderes, o judiciário vem ocupando um lugar estratégico no controle dos demais .
No Brasil o Supremo Tribunal Federal tem as prerrogativas de controle de constitucionalidade, a partir de 1.988, por isso tudo acredito que nos tribunais superiores a sociedade e sua diversidade deva estar representada de forma equilibrada e não majoritariamente por magistrados de carreira ou por qualquer outra classe.
O que talvez seja necessário debater de fato é a algo maior e mais importante que o controle externo do Poder Judiciário ou a forma de indicação dos ministros dos tribunais superiores, mas mecanismos de democratização do próprio Poder Judiciário e sua indispensável conexão com as realidades sociais.

quarta-feira, 9 de dezembro de 2009

Potencialização e desenvolvimento do desempenho humano e profissional.


Quando fui professor de Direito Administrativo na METROCAMP tive a oportunidade de conviver validamente com criaturas de rara generosidade, a professoras da Faculdade de Pedagogia.
Com elas tomei contato, por exemplo, com conceito e pratica de algo denominado avaliação institucional que é um instrumento fundamental para que todo organismo social busque desenvolvimento e qualidade.
Para a universidade, por exemplo, instituição cuja razão de ser encontra-se na prestação de serviços de ensino e pesquisa de qualidade à sociedade, a busca da excelência na produção, sistematização e democratização do saber são fundamentais. O propósito da Avaliação Institucional deve ser o de conduzir ao aperfeiçoamento constante dos empreendimentos humanos.
Ao lado da avaliação institucional, ou a conduzi-la, está o Princípio da Potencialização e desenvolvimento do desempenho humano e profissional das pessoas que compõe as instituições, ou seja, através da efetividade desse principio o administrador busca promover o aperfeiçoamento e a evolução da comunidade que constitui a própria instituição.
Se a universidade e as empresas se aprimoram alcançando crescimento ativo, contínuo, individual e institucional por que o Poder Judiciário não pode pensar dessa forma também?
De acordo com Célia Maria Ribeiro uma avaliação centrada no desenvolvimento humano facilita a transformação das estruturas que temos, de burocráticas, cartesianas, pesadas, morosas, ensimesmadas, em estruturas vivas, leves, ágeis, vibrantes, capazes de entender e transformar, a tempo, o nosso tempo e as demandas sociais justas e necessárias.
Talvez falte ao Pode Judiciário conhecer a si próprio, o que seria possível através de uma auto-avaliação institucional, passando a valorizar o desenvolvimento humano, da seguinte forma: investindo no desenvolvimento dos serventuários, oferecendo a todos a possibilidade de valorização dos aspectos humanistas, ouvindo as experiências dos serventuários, dando crédito a essa vivência e investindo na mudanças de mentalidade, mudança de cultura, ampliando o comprometimento das pessoas com a qualidade de sua vida e de seu trabalho, trata-se de resignificar a relação entre serventuários e magistrados.
Se o desenvolvimento humano nas universidades pode ser definido por um programa que promova a facilitação de planejamento estratégico, levantamento das necessidades de treinamento e desenvolvimento, implementação de mudanças frente às necessidades levantadas, monitoramento, acompanhamento do processo e avaliação do mesmo, tendo sempre como pano de fundo orientador, o projeto de gestão da universidade como um todo e particularmente seu Projeto Pedagógico, por que não aplicar isso ao Poder Judiciário, ouvindo, fundamentalmente, os serventuários, mas também o Ministério Público e a Advocacia. O princípio da potencialização e desenvolvimento do desempenho humano e profissional aplicado ao Judiciário haveria de facilitar a necessária harmonia entre avaliação institucional e desenvolvimento humano, posto que não há verdadeiro desenvolvimento institucional sem desenvolvimento humano e da estrutura do Poder Judiciário fazem parte os serventuários.

terça-feira, 8 de dezembro de 2009

democracia racial no futebol


Além de ser primeiro time de futebol a ser fundado no Brasil em atividade ininterrupta, a Ponte Preta também se orgulha de ser a primeira democracia racial em um time de futebol do Brasil. Há quem pense que o primeiro time nacional a aceitar negros e afro-descendentes foi o Vasco da Gama, do Rio de Janeiro, e até propague mito.
Na verdade, o Vasco foi fundado como clube de regatas em 1898, mas só em 1915 criou seu departamento de futebol. E, mesmo como Clube de Regatas, só em 1904 elegeu um presidente afro-descendente. Vinte anos depois (em 1924, portanto), defendeu junto à Federação Carioca o direito de ter jogadores negros.
Já a Ponte Preta não faz distinção de raça desde sua fundação, em 1900 - portanto bem antes do Vasco. Entre os fundadores da Ponte existiam negros e mulatos, sendo que um deles, Miguel do Carmo, se tornou jogador titular do primeiro elenco alvinegro, ainda no ano da fundação.
A Ponte Preta inclusive já requisitou junto à Fifa o reconhecimento internacional por ter sido o primeiro time de futebol do mundo a aplicar o conceito de democracia racial. Mais ainda, a Ponte abraçou esta democracia em suas mais profundas raízes, a ponto de ter transformado preconceito em honra. A torcida do clube sempre foi animada e acompanhava o time em todos os jogos do interior do Estado de São Paulo. Por ter na torcida uma base popular e operária, e por ter muitos negros tanto em campo quanto fora dele torcendo pelo sucesso do time, muitas vezes o time era recebido nos estádios adversários de maneira hostil. Em uma época em que o conceito de racismo mal era conhecido, os rivais falavam que a torcida era formada por “macacos”, que o time era uma “macacada”. Em vez de brigar, a torcida transformou hostilidade em bom-humor e assumiu o apelido: a Ponte tem orgulho desde sempre de ser a Macaca, todos os seus torcedores amam a Macaquinha e fazem questão de ser os macacos do alambrado.
Seja no campo, na torcida ou em sua diretoria, a Ponte Preta segue um conceito que espera ver amplamente popularizado no mundo: aqui há uma única raça, a raça humana. Além dessa, só aquela que nossos jogadores mostram em campo.

fonte: http://www.pontepreta.esp.br/v2/index.php?acao=exibirDoc&idDoc=4766

sexta-feira, 4 de dezembro de 2009

A Revolução do afeto e da confiança

Lula segue surpreendendo positivamente. Na Alemanha fez afirmações corajosas e verdadeiras e apresentou, a seu modo, uma proposta de revolução: a revolução do afeto e da confiança.
Enquanto isso Obama envia mais 30 mil soldados ao Iraque.
Quem busca a paz na realidade?

Todos deveriam assistir novamente o documentário Fahrenheit 11 de Setembro.

Fahrenheit 9/11 é um documentário de 2004 escrito, estrelado e dirigido pelo cineasta estadunidense Michael Moore. Fala sobre as causas e consequências dos atentados de 11 de setembro de 2001 nos Estados Unidos, fazendo referência a posterior invasão do Iraque liderada pelos EUA e pela Grã-Bretanha. Além disso, tenta decifrar os reais alcances dos vínculos que existiriam entre as famílias do presidente George W. Bush e a de Osama bin Laden.

O título do filme é curiosa referência ao livro Fahrenheit 451 (233ºC, que representa a temperatura que arde o papel), escrito em 1953 por Ray Bradbury, e também aos atentados de 11 de setembro de 2001, já que "11/9" se escreve "9/11" nos países de língua inglesa.

Sugerindo "a temperatura que arde a liberdade", este documentário ressalta especificamente a relação entre a família Bush e pessoas próximas a ela, com membros de eminentes famílias da Arábia Saudíta (incluindo a família de Bin Laden) em uma relação que se estende durante mais de trinta anos, assim como a evacuação de familiares de Osama bin Laden organizada pelo governo de George W. Bush depois dos ataques de 11 de setembro. Se bem que essa relação de negócios entre os clãs Bush e Bin Laden não é discutida, a mesma não é amplamente conhecida, mas é apresentada de forma incontestável.

A partir daí, o filme da pistas sobre as verdadeiras razões que tem impulsionado o governo Bush para invadir o Afeganistão em 2001 e Iraque em 2003.

As causas dessas invações correspondem, segundo o diretor, mais a proteção dos interesses das indústrias petrolíferas norteamericanas que o desejo de libertar os respectivos povos ou evitar potenciais ameaças. O documentário insinua que a guerra com o Afeganistão não teria como principal objetivo capturar os líderes da Al Qaeda e sim favorecer a construção de um oleoduto, e que o Iraque não era no momento da invasão uma ameaça real para Estados Unidos senão uma fonte potencial de benefícios para as empresas norteamericanas.

É por essas e outras que o Brasil representado pela coragem e honestidade de Lula merecem respeito e não comentários babacas de pequenos-burqueses, social-democratas e liberais ressentidos.