quinta-feira, 29 de agosto de 2013

Sua Excelência o presidiário.

A Câmara dos Deputados, na noite do dia 28 de agosto prestou um incomensurável desserviço ao país e à nossa democracia, ao não cassar o mandato de um deputado condenado criminalmente em decisão do STF já transitada em julgado.

Relembrando: o Supremo condenou Donadon a 13 anos, 4 meses e 10 dias de prisão em regime fechado pelos crimes de peculato (crime praticado por funcionário público contra a administração) e formação de quadrilha. Nesse quadrante, absolutamente incoerente ilegal e imoral a decisão dessa casa congressual. Como pode o plenário da Câmara absolver o tal deputado, cujo nome é Natan Donadon, no processo de cassação de mandato?
Foram 233 votos a favor do parecer do relator, Sergio Sveiter (PSD-RJ), 131 votos contra e 41 abstenções. Para que Donandon perdesse o mandato, o parecer de Sveiter precisaria de, no mínimo, 257 votos. Faltaram 24 votos para que o deputado fosse cassado e perdesse o mandato parlamentar. Quem são esses imbecis que votaram contra a cassação ou se abstiveram?
O resultado parece ter sido uma surpresa para o Presidente da Câmara, deputado Henrique Eduardo Alves (PMDB-RN), que anunciou que, enquanto estiver na presidência da Casa, nenhum processo de cassação será em votação secreta e prometeu trabalhar para aprovar o mais rápido a proposta de emenda à Constituição (PEC), que institui o voto aberto nos processos de cassação de mandato e decidiu que, em razão do cumprimento de pena em regime fechado, o deputado Natan Donadon encontra-se impossibilitado de desempenhar suas funções, declarou-o afastado do exercício do mandato e determinou a convocação do suplente imediato, em caráter de substituição, pelo tempo que durar o impedimento do titular. 
Absolutamente incoerente, ilegal, inconstitucional e imoral, pois o artigo 15, inciso III da Constituição Federal é claro ao afirmar que haverá perda dos direitos políticos em decorrência de condenação criminal transitada em julgado.
Como é possível um presidiário manter o mandato? Como é possível esse senhor continuar a ser um “nobre deputado afastado do exercício do mandato”, apesar de estar cumprindo pena em presídio em regime fechado?

E um registro: o deputado estadual Marcos Antônio Donadon (PMDB), irmão do deputado federal Natan Donadon (PMDB-RO), foi preso na madrugada de quarta-feira ao desembarcar no aeroporto de Porto Velho, em Rondônia. Ele é irmão do Deputado Presidiário e como seu irmão, foi condenado pelos crimes de peculato e formação de quadrilha num esquema de desvio de recursos da Assembléia Legislativa de Rondônia.

quarta-feira, 28 de agosto de 2013

Celinha



Que privilegio tem sido ser ama-la.
O que temos é amor verdadeiro.
Quando olho para você
vejo o mundo inteiro nos seus olhos
Você é minha rainha
meu caminho
e a certeza de que sempre vale a pena 


Nos seus olhos me perco e me encontro 
Nos seus olhos vejo tudo
passado, presente, futuro

e o que há além dele

domingo, 25 de agosto de 2013

MÉDICOS CUBANOS, VOTOS DIVERGENTES E CERTEZAS VAZIAS


"A serenidade é uma disposição de espírito que somente resplandece na presença do outro: o sereno é o homem de que o outro necessita para vencer o mal dentro de si." (Norberto Bobbio)



Estou exausto das certezas vazias relacionadas à vinda dos médicos estrangeiros ao Brasil e às criticas aos votos divergentes do Ministro Ricardo Lewandowski. Na minha maneira de ver o que se verifica na imprensa e nas redes sociais é intolerância e renuncia ao direito/dever à reflexão.

A histeria que se verifica nas redes sociais em torno da vinda dos médicos cubanos ao Brasil é algo vergonhoso. Representa, na minha perspectiva, verdadeira renuncia ao dever que temos de refletir sobre os fatos e sobre os movimentos próprios da contemporaneidade. Certo governo decidiu transferir o capital público para a iniciativa privada a partir de sua opção pelo modelo liberal e, salvo na academia e em setores da esquerda, não houve qualquer indignação.
E não são apenas médicos cubanos, pois o Ministério da Saúde conseguiu atrair médicos de Portugal, Espanha, Argentina, Uruguai, pois a questão é de saúde pública. Sim, a questão é de saúde pública e sob esse ponto de vista é que deve ser observada e criticada. Temos um quadro conhecido no país, onde faltam médicos em milhares de cidades brasileiras e recentemente a TV Globo mostrou numa reportagem que nenhum doutor formado no país tem interesse em trabalhar na periferia de São Paulo, apesar do bom salário e da estrutura adequada da unidade de saúde, imaginem no interior das regiões norte e nordeste do país.
O Brasil assinou um “Acordo de cooperação técnica” com a Organização Pan-Americana da Saúde (que é um organismo internacional de saúde pública com um século de experiência, dedicado a melhorar as condições de saúde dos países das Américas) para ampliar o acesso da população brasileira à atenção básica em saúde, tudo no âmbito da Organização Mundial da Saúde.
Através desse acordo ou convênio o Ministério da Saúde concretiza o apoio à implementação do “Programa Mais Médicos”. O acordo abordará diretamente o tema da ampliação do acesso aos serviços de saúde no nível da atenção básica em municípios prioritários do país, contribuindo para a redução de iniqüidades nessas localidades, e seguirá as determinações da Medida Provisória 621/2013. A execução do acordo, sustentado na cooperação internacional em saúde, será realizada de forma a permitir que valores baseados nas práticas do Sistema Único de Saúde sejam apropriados por profissionais estrangeiros. Possibilitará, também, o intercâmbio de conhecimento na atenção básica e a produção, sistematização e apropriação das experiências e boas práticas nesse tema. Uma conseqüência direta esperada é a melhoria dos indicadores de saúde nessas áreas.
É isso que se critica?  Ora, a OPAS/OMS também faz parte dos sistemas da Organização dos Estados Americanos (OEA) e da Organização das Nações Unidas (ONU). Essa organização exerce um papel fundamental na melhoria de políticas e serviços públicos de saúde, por meio da transferência de tecnologia e da difusão do conhecimento acumulado por meio de experiências produzidas nos Países-Membros, um trabalho de cooperação internacional promovido por técnicos e cientistas vinculados à organização, especializados em epidemiologia, saúde e ambiente, recursos humanos, comunicação, serviços, controle de zoonoses, medicamentos e promoção da saúde. Todo esse esforço é direcionado para alcançar metas comuns, como iniciativas sanitárias multilaterais, traçadas pelos governos que fazem parte da OPAS/OMS, sempre com uma atenção especial aos grupos mais vulneráveis: mães e crianças, trabalhadores, idosos, pobres, refugiados e desabrigados.

E há ainda as criticas entorno da atuação do Ministro Ricardo Lewandowski.
O Professor Altamiro Velludo Salvador Netto escreveu um belo artigo no qual discorre sobre o crime de corrupção e a interpretação dada a ele na AP 470 do STF. O artigo merece ser lido para que os que criticam o ministro tenham outra visão, pois em vários momentos, foi dada interpretação nova para o caso concreto e os nossos zelosos ministros, em sua maioria, ignoraram a boa doutrina para atender a pressão da mídia e interesses que o tempo e a História haverão de revelar.
E não se trata aqui de apologia à impunidade, mas de reafirmar o que Rui Barbosa escreveu em 1890: "Nenhuma virtude pode pôr acima da lei o chefe de uma nação republicana" e eu acrescento, nem os ministros do STF estão acima da lei. O que alguns desses senhores e senhoras fizeram é imoral.
E para aqueles intolerantes que criticam Lewandowski, o mais desagravado dos Ministros do Supremo, uma advertência: censurar posturas diversas daquela que se tem e, a um só tempo, alardear modernidade e pluralidade soa, no mínimo, como hipocrisia. Uma sociedade aberta, tolerante e consciente pressupõe ampla liberdade de opiniões.
Bem, penso que somos lançados ao mundo ao qual buscamos sempre pertencer. De fato, o processo de familiarização com o mundo nunca será completo, mesmo porque nossa passagem por ele é bastante efêmera, mas longa o suficiente para que possamos nele intervir de maneira mais duradoura do que nossa própria existência.
Nesse sentido a chegada dos médicos e as ponderações de Lewandowiski possibilitam reflexão e ela [a reflexão] não é direito é dever.
É dever, pois temos responsabilidade por nossas ações no mundo, assim também por seus efeitos. E a responsabilidade possui sempre uma dimensão relacional, ou seja, ultrapassa a esfera da intimidade e da moralidade individual, sendo este o âmbito da culpa, não da responsabilidade.

As questões válidas são sempre fruto de reflexão. Não se trata de saber se o indivíduo é bom ou não, mas se suas ações são boas para o mundo em que vive. E em ambos os casos, tanto no “Mais Médicos”, quanto nas  divergências do Ministro há o compartilhamento de reflexões e inquietações que ultrapassam a critica vazia e a intolerância obtusa e buscam melhorar o mundo.

quinta-feira, 22 de agosto de 2013

SOBRE OS JUROS ABUSIVOS PRATICADOS PELA FESP



Todos sabem que a Fazenda do Estado de São Paulo (FESP), aplica juros de mora diários que excedem, e muito, o índice da taxa anual utilizado pela União, a denominada Selic. A Selic, é bom não esquecer, é utilizada como referência pela política monetária que baseia as taxas de juros cobradas no Brasil.



Esse excesso da Fazenda do Estado de São Paulo que penaliza o contribuinte de maneira excessiva parece estar com os dias contados, pois em recente julgado, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, decidiu, nos autos de Argüição de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000, que a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo não poderá cobrar dos contribuintes com débitos de ICMS juros de mora diários superiores à taxa Selic, devido à incompetência dos Estados para legislar em matérias de competência concorrente com a União.

O voto condutor proferido na Apelação Cível nº 0002567-59.2011.8.26.0053 deixou assentado que: “A incompetência dos Estados para legislar sobre a matéria decorre do que vem expresso no inciso VI, do artigo 22 da Constituição Federal, que estabelece as competências privativas da União. O artigo 24 da Lei Maior, por sua vez, ao estabelecer a competência concorrente entre União, Estado e Distrito Federal, deixa claro que a competência da União é direcionada às normas gerais, ficando para os Estados e o Distrito Federal as específicas, que tratem de detalhes. Uma vez editada norma geral pela União, como ocorre na hipótese em exame, as normas estaduais devem se limitar às particularidades, adaptando às particularidades regionais, o que não se mostra compatível com a significativa elevação dos juros incidentes sobre o valor do imposto e/ou da multa.[1] (Grifo nosso)

No mesmo sentido e noutro caso, o voto do então Excelentíssimo Ministro Nelson Jobim registra que: “Existindo norma da União adotando índice de correção de débitos fiscais federais, funciona ela, em relação aos Estados, como norma geral. Ou seja, o índice adotado pela União se constitui no parâmetro máximo de correção para os Estados. Os Estados poderão escolher índices diversos do adotado pela União. Tais índices não poderão ultrapassar o da União, posto que os Estados, no tema, têm somente competência legislativa suplementar.” [2]

E o louvável Ministro Sydney Sanches anotou a seu tempo que: “Entendo que se trata de direito financeiro, e o Estado pode legislar a respeito, só não pode exceder os parâmetros federais” [3]

Ainda, o abalizado Ministro Néri da Silveira, entende que: “A matéria é de direito financeiro e não de direito monetário; os Estados podem estabelecer índices de atualização de seus débitos, mas por se tratar de matéria em que estamos num campo de competência concorrente União e Estados, estes não poderão estabelecer índices superiores aos estabelecidos pela União para a correção de seis débitos fiscais[4] (grifo nosso)

A União e Estados detêm competência legislativa concorrente para dispor sobre matéria financeira, nos termos do artigo 24, inciso I, da Constituição Federal Brasileira de 1988, e, embora esses Estados sejam incompetentes para fixar índices de correção monetária superiores aos fixados pela União para o mesmo fim, podem defini-los em patamares inferiores.

Outrossim, a legislação paulista é compatível com a Constituição Federal, desde que o fator de correção adotado pelo Estado seja igual ou inferior ao utilizado pela União.

Conclui-se, portanto, que, os Estados podem estabelecer os encargos incidentes sobre seus créditos fiscais, mas por se tratar de um campo de competência concorrente, não poderão eles estabelecer índices e taxas superiores aos estabelecidos pela União na cobrança de seus créditos, ou seja, os Estados ao legislarem, não podem ultrapassar os limites fixados pela União.

Atualmente por mero ato administrativo da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo define que os juros de mora estão fixados em 3,9 % ao mês, podendo chegar, portanto, a 46,8% ao ano, verdadeira natureza confiscatória e distante do percentual da SELIC. Por isso nesse cenário, o citado julgamento de Argüição de Inconstitucionalidade firmou o posicionamento de que a taxa de juros incidente sobre os débitos de ICMS nos termos em que instituí a Lei Estadual 13.918/09 é válida, mas limitada à taxa Selic, utilizada pela União para atualização dos tributos federais.

É certo, portanto, que a taxa paulista extrapola a razão de ser dos juros de mora, que por sua vez, atuam sempre como uma indenização pela falta do pagamento no prazo e não como caráter punitivo. Nesse sentido: “Considerando-se a natureza puramente indenizatória dos juros de mora, a existência de multas de mora com o intuito de punir a mesma falta, e o curso de captação médio de dinheiro pelo Estado, a violação aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e do não confisco mostra-se clara.” [5]

Observando que a taxa SELIC atualmente estar num patamar entre 7,25% e 8,5% ao ano, torna-se totalmente desproporcional uma taxa de juros de mora diária de 0,13% ao dia, 3,9% ao mês e 46,8% ao ano no Estado de São Paulo, conforme ordenado pela FESP. Além disso, o Estado não pode legislar abusivamente, afinal a atividade legislativa está subordinada a cumprimento de diretriz fundamental, que encontra suporte no princípio da proporcionalidade e razoabilidade do poder público. Vale aqui, destacar as palavras do Relator Paulo Dimas Mascaretti quanto ao princípio da proporcionalidade: “O princípio da proporcionalidade, nesse contexto, acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais.” [6]

Essa proporcionalidade deve ser medida segundo padrões comuns na sociedade em que vivemos, conforme regras expressas que norteiam as relações constitucionais, e que são regidas pelo Poder Público.

Desta maneira, ambos os fundamentos podem ser considerados desdobramentos da própria garantia constitucional da SEGURANÇA JURÍDICA, tratando-se de um dos valores mais importantes em nosso ordenamento jurídico – eis a razão de sua inclusão tanto no preâmbulo da Carta Magna, como no caput do artigo 5º, que trata das garantias e dos direitos fundamentais.
Nesse diapasão, cumpre destacar que a discricionariedade é a competência-dever de o administrador, no caso concreto, após a interpretação, valorar, dentro de um critério de razoabilidade, e afastando de seus próprios standards ou ideologias, portanto, dentro do critério de razoabilidade geral, qual a melhor maneira de concretizar a utilidade pública postulada pela norma.

Neste escopo, há que se expor a disposição da jurisprudência favorável neste sentido: “EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ICMS - Cerceamento de defesa Inocorrência - A locação de conversores e "cable modens" é inerente ao exercício da atividade-fim da apelante, razão pela qual incide o ICMS Utilização da taxa SELIC para atualização do débito fiscal - Admissibilidade Precedentes - Constitucionalidade da Lei Estadual 10.175/98, que prevê a incidência da referida taxa - Reconhecimento da inconstitucionalidade da interpretação dada pelo Fisco Estadual à Lei 13.918/09, sem alteração gramatical - Aplicação de taxa de juros sobre o imposto ou a multa não excedente a Selic. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Fixação em 15% sobre o valor dado aos embargos Ocorrência de exasperação imotivada Redução para 10% do valor do débito atualizado Inteligência do art. 20 do CPC R. sentença reformada neste ponto. Recurso parcialmente provido.” [7] [8]


Por fim, importante evidenciar a ementa parcialmente procedente da Argüição de inconstitucionalidade, que, diga-se de passagem, nota mais importante em destaque para a discussão: “INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - Arts. 85 da Lei Estadual n° 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual n° 13.918/09 - Nova sistemática de composição dos juros da mora para os tributos e multas estaduais (englobando a correção monetária) que estabeleceu taxa de 0,13% ao dia, podendo ser reduzida por ato do Secretário da Fazenda, resguardado o patamar mínimo da taxa SELIC - Juros moratórios e correção monetária dos créditos fiscais que são desenganadamente, institutos de Direito Financeiro e/ou de Direito Tributário - Ambos os ramos do Direito que estão previstos em conjunto no art. 24, inciso I, da CF, em que se situa a competência concorrente da União, dos Estados e do DF - §§ 1o. a 4° do referido preceito constitucional que trazem a disciplina normativa de correlação entre normas gerais e suplementares, pelos quais a União produz normas gerais sobre Direito Financeiro e Tributário, enquanto aos Estados e ao Distrito Federal compete suplementar, no âmbito do interesse local, aquelas normas - STF que, nessa linha, em oportunidades anteriores, firmou o entendimento de que os Estados-membros não podem fixar índices de correção monetária superiores aos fixados pela União para o mesmo fim (v. RE n" 183.907- 4/SP e ADI n° 442) - CTN que, ao estabelecer normas gerais de Direito Tributário, com repercussão nas finanças públicas, impõe o cômputo de juros de mora ao crédito não integralmente pago no vencimento, anotando a incidência da taxa de 1% ao mês, "se a lei não dispuser de modo diverso" Argüição de Inconstitucionalidade n° 0170909-61.2012.8.26.0000 //, ' J PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - Lei voltada à regulamentação de modo diverso da taxa de juros no âmbito dos tributos federais que, destarte, também se insere no plano das normas gerais de Direito Tributário/Financeiro, balizando, no particular, a atuação legislativa dos Estados e do DF - Padrão da taxa SELIC que veio a ser adotado para a recomposição dos créditos tributários da União a partir da edição da Lei n° 9.250/95, não podendo então ser extrapolado pelo legislador estadual - Taxa SELIC que, por sinal, já se presta a impedir que o contribuinte inadimplente possa ser beneficiado com vantagens na aplicação dos valores retidos em seu poder no mercado financeiro, bem como compensar o custo do dinheiro eventualmente captado pelo ente público para cumprir suas funções - Fixação originária de 0,13% ao dia que, de outro lado, contraria a razoabilidade e a proporcionalidade, a caracterizar abuso de natureza confiscatória, não podendo o Poder Público em sede de tributação agir imoderadamente - Possibilidade, contudo, de acolhimento parcial da argüição, para conferir interpretação conforme a Constituição, em consonância com o julgado precedente do Egrégio STF na ADI n° 442 - Legislação paulista questionada que pode ser considerada compatível com a CF, desde que a taxa de juros adotada (que na atualidade engloba a correção monetária), seja igual ou inferior à utilizada pela União para o mesmo fim - Tem lugar, portanto, a declaração de inconstitucionalidade da interpretação e aplicação que vêm sendo dada pelo Estado às normas em causa, sem alterá-las gramaticalmente, de modo que seu alcance valorativo fique adequado à Carta Magna (art. 24, inciso I e § 2o) - Procedência parcial da argüição.” [9]

Por isso devem os administradores observar a crescente importância do planejamento fiscal numa empresa que, norteando suas atividades e negócios com habilidade e inteligência, de maneira lícita, visa proporcionar-lhe uma satisfatória economia tributária evitando, sempre que possível, os procedimentos mais onerosos do ponto de vista fiscal e financeiro.

Destacando a licitude e naturalidade do planejamento, preventivo ou não, oportunas as palavras de Alfredo Augusto Becker quando ressalta o único limite objetivo paro o contribuinte, qual seja o de violar alguma regra jurídica seria a aspiração naturalíssima e intimamente ligada à vida econômica, a de procurar determinado resultado econômico com maior economia, isto é, com a menor despesa (os tributos que incidirão sobre os atos e fatos necessários à obtenção daquele resultado econômico são parcelas que integrarão a despesa).

Ora, todo o indivíduo, desde que não viole regra jurídica, tem a indiscutível liberdade de ordenar seus negócios de modo menos oneroso, inclusive tributariamente.

Nesse contexto, dentre as hipóteses de planejamento fiscal, o qual nós entendemos ser espécie do gênero Planejamento Empresarial, qualquer uma que eventualmente venha a ser eleita como a mais adequada ao objetivo pretendido, poderá ser colocada em prática, tendo em vista a liberdade que o contribuinte possui de planejar suas atividades segundo seus interesses, observado os procedimentos legalmente previstos.

Klaus Tipke, que "o direito tributário elege como fatos geradores determinados atos ou fatos econômicos e jurídicos que se deseja que sejam praticados (ao contrário do Direito Penal), mas não obriga seja adotada aquela forma jurídica, dentre as várias possibilidades admitidas pelo ordenamento jurídico.".

Por isso os leitores podem ficar tranqüilos, pois o que acabamos de afirmar encontra respaldo Jurisprudencial, ou seja, é possível ao contribuinte, segundo antigo 1º Tribunal de Alçada de São Paulo e de acordo com a Câmara Superior de Recursos Fiscais do Conselho de Contribuintes, realizar determinada operação ou atividade econômica de forma planejada ou, em outras palavras, esses tribunais, um judicial, outro administrativo, admitem a elisão fiscal.
Vejamos: "Uma empresa pode ser organizada de forma a evitar excessos de operações tributadas e, conseqüentemente, evitar a ocorrência de fatos geradores por ela e perante a lei desnecessários, como poderia funcionar por modalidades legais menos tributadas. Fica ao contribuinte a faculdade de escolha ou planejamento fiscal.”, por isso atenção à questão dos Juros moratórios abusivamente cobrados pela FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO.



[1]Apelação Cível nº 0002567-59.2011.8.26.0053 – São Paulo – 13ª Câmara de Direito Público – Ministra Relatora Luciana Bresciani)

[2] (Arguição de inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000, São Paulo, São Paulo – 13ª Câmara de Direito Público – Relator Paulo Dimas Mascaretti).

[3] (Arguição de inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000, São Paulo, São Paulo – 13ª Câmara de Direito Público – Relator Paulo Dimas Mascaretti).

[4] (Arguição de inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000, São Paulo, São Paulo – 13ª Câmara de Direito Público – Relator Paulo Dimas Mascaretti).

[5] (STF, Pleno, ADI-MC-QO nº 2.551/MG, Relator Ministro Celso de Mello, DJ 20.04.2006, p.05)

[6] (Arguição de inconstitucionalidade n.0170909-61.2012.8.26.0000 – São Paulo, São Paulo – 13ª Câmara de Direito Público – Relator Paulo Dimas Mascaretti).

[7] (Apelação nº 0002149-60.2008.8.26.0269, Itapetininga, São Paulo – 9ª Câmara de Direito Público – Relator Carlos Eduardo Pachi).

[8] EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ICMS - Rejeição pronunciada em primeiro grau - Auto de Infração e Imposição de Multa lavrado por suposta ausência de recolhimento do tributo, na qualidade de tomadora de serviço de transporte rodoviário de mercadorias, com esteio no art. 317 do RICMS (Dec. nº 45.490/00) Autuação fiscal que se deu a partir da análise dos conhecimentos de transporte rodoviário de cargas (CTRC's), emitidos por terceira empresa, que apontam a ora apelante como destinatária das mercadorias e, portanto, tomadora dos serviços de transporte realizados Apelante que em nenhum momento negou a ocorrência das operações de transporte aludidas Operações que estavam submetidas ao instituto da substituição tributária, diferindo-se o recolhimento do ICMS incidente para momento posterior, sob a responsabilidade da adquirente, como se infere da redação do arts. 8º, inc. II, alínea "b", da LCE nº 87/96, 28, da Lei Estadual nº 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual nº 9.794/97 e 317 do RICMS Exigência do recolhimento pertinente que, destarte, deve subsistir Multa pelo descumprimento de suas obrigações tributárias que, outrossim, possui caráter punitivo-tributário e está prevista no art. 527, inc. I, alínea "l", c.c. §§ 1º e 10 do RICMS/00 Imposição que, no entanto, corresponde a 150% do valor do tributo devido, podendo então ser mitigada, pois não se coaduna com a razoabilidade à qual se deveria ater o órgão autuante Pertinência, nas circunstâncias, da sua redução a 50% sobre a base de cálculo, representada pelo imposto devido É de se afastar, ainda, a aplicação da taxa de juros estabelecida no artigo 96 da Lei nº 6.374/89, alterada pela Lei nº 13.918/09 Padrão da taxa SELIC que veio a ser adotado para a recomposição dos créditos tributários da União a partir da edição da Lei nº 9.250/95, não podendo então ser extrapolado pelo legislador estadual Taxa SELIC que, por sinal, já se presta a impedir que o contribuinte inadimplente possa ser beneficiado com vantagens na aplicação dos valores retidos em seu poder no mercado financeiro, bem como compensar o custo do dinheiro eventualmente captado pelo ente público para cumprir suas funções Fixação originária de 0,13% ao dia que, na verdade, contraria a razoabilidade e a proporcionalidade, a caracterizar abuso de natureza confiscatória, não podendo o Poder Público em sede de tributação agir imoderadamente Apelo da embargante provido em parte. (Apelação nº 0007017-56.2011.8.26.0405, Osasco, São Paulo – 8ª Câmara de Direito Público – Relator Paulo Dimas Mascaretti).

[9] (Argüição de inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000, São Paulo, São Paulo – 13ª Câmara de Direito Público – Relator Paulo Dimas Mascaretti).

domingo, 18 de agosto de 2013

AS SOCIEDADES LIMITADAS E A EMISSÃO DE DEBÊNTURES

Discute-se a possibilidade, ou não, das sociedades limitadas emitirem debêntures. Já a pedidos na Junta Comercial de São Paulo (Jucesp) para inscrição das escrituras de debêntures por uma sociedade limitada, e Renzo Brandão Gotlib[1] noticia que a Junta Comercial do Rio de Janeiro (Jucerja) decidiu sobre o arquivamento de ata de assembléia de sócios que deliberava a emissão de debêntures. 
Em ambos os casos, os órgãos se negaram ao arquivamento, baseando-se no fato de que a emissão do título é possível apenas por sociedades anônimas. Penso que é possível às sociedades limitadas emitirem debêntures, pois a Instrução nº 476, editada pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), instrução que regula as ofertas públicas não limita sua abrangência a nenhum tipo societário.

As sociedades limitadas deveriam começar por uma avaliação de seu negócio. Seria um bom primeiro passo para implantação das boas práticas e da governança corporativa, pois como ensina o professor Fernando Nogueira da Costa, Professor Livre-docente do IE-UNICAMP: “O crescimento econômico, tal qual o conhecemos, vem se fundando na preservação dos privilégios das elites que satisfazem seu afã de modernização; já o desenvolvimento [econômico e social] se caracteriza pelo seu projeto social subjacente. Dispor de recursos para investir está longe de ser condição suficiente para preparar um melhor futuro para a massa da população. Mas quando o projeto social prioriza a efetiva melhoria das condições de vida dessa população, o crescimento se metamorfoseia em desenvolvimento.” Penso que reconhecer o direito de outros tipos societários à emissão de debêntures e ingresso no mercado de capitais é um avanço pelo qual devemos lutar. 

As opiniões divergentes não se sustentam, pois o Direito é formado por um conjunto coerente de normas, representando uma unidade, um ordenamento guiado, acima de tudo, por princípios jurídicos. O Direito não é mera concatenação de fórmulas verbais articuladas entre si, pois os princípios não se colocam, pois, além ou acima do Direito ou do próprio Direito positivo, numa visão “pós-positivista”, os princípios encontram-se entrelaçados ao ordenamento, não como fonte normativa subsidiária – como defendem os positivistas –, mas como direito com autoridade para fazer imperar uma obrigação legal.  
E nesse sentido se uma empresa pode ser organizada de forma e evitar excessos de operações tributadas e, conseqüentemente, evitar a ocorrência de fatos geradores para ela e perante lei desnecessários pode e deve na gestão da sociedade como o próprio legislador impôs ao administrador, empregar todos os recursos - obviamente legais - que estiverem a seu alcance, no sentido de lograr os fins e no interesse da empresa. Exemplo disso é a Lei das Sociedades por Ações, que nos seus artigos 153 e 154, é imperativa e diz que o administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios, bem como deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da sociedade, satisfeitas as exigências do bem público e a função social da empresa.
Excluir as sociedades limitadas da possibilidade de captar junto a mercado recursos para seu adequado desenvolvimento e perenidade é negar o próprio mercado e estabelecer a existência de sociedades de “segunda” categoria, bem como ignorar que com a criação da Instrução nº 476 a intenção da CVM é facilitar o acesso ao mercado de capitais.
A simples ausência de previsão legal expressa não inviabiliza a emissão de debêntures pelas sociedades limitadas, especialmente se lembrarmos que tudo aquilo que não é proibido é permitido (TJSC, Apelação Cível n. 00.020874-4, de Dionísio Cerqueira, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, DJe de 22-4-2004).
A CVM respondeu ao questionamento afirmando que não havia se convencido da necessidade de restringir a possibilidade de realizar ofertas públicas com esforços restritos a um ou mais tipos societários. Diante da resposta da CVM, não que se falar em vedação a nenhum tipo societário a emissão dos títulos abrangidos pela Instrução nº 476. E a CVM é uma entidade autárquica em regime especial, subordinada ao Ministério da Fazenda, mas sem subordinação hierárquica. A CVM tem poderes para disciplinar, normatizar e fiscalizar a atuação dos diversos integrantes do mercado. Seu poder normatizador abrange todas as matérias referentes ao mercado de valores mobiliários.
No Brasil a maioria das sociedades é constituída sob a forma de sociedade limitada e, muitas delas, além de serem tão desenvolvidas quanto às sociedades por ações, possuem estrutura e capital suficiente para efetuar a emissão de debêntures. Além disso, esta seria uma forma menos burocrática e onerosa que tomar um empréstimo bancário para captar recursos, tendo em vista a flexibilidade do título, no qual se podem estipular as condições de sua emissão. Essas condições estarão sempre relacionadas às boas práticas e à governança corporativa. A CVM possui uma cartilha que trata das boas práticas e da governança corporativa. Penso que as sociedades limitadas devem seguir as orientações e adaptá-las à sua espécie societária e passar a cuidar da transparência, da estrutura e responsabilidade do conselho de administração, da proteção a cotistas minoritários e da implantação de auditorias e demonstrações financeiras.

sábado, 17 de agosto de 2013

TEMPOS INSEGUROS


O julgamento dos recursos da AP 470 pelo STF confirma que vivemos tempos de Unsicherheit.

Unsicherheit é um termo alemão que funde experiências como incerteza, insegurança e falta de garantia. Penso que alguns aspectos da decisão do STF em relação ao chamado mensalão nos colocam num estado de unsicherheit, pois presente no julgamento uma situação que é denominada de pluralismo jurídico, ou antinomia jurídica.

O Pluralismo Jurídico, ou antinomia jurídica, está presente sempre que no mesmo espaço geopolítico vigoram, oficialmente ou não, mais de uma ordem jurídica. Penso que essa pluralidade normativa tem quase sempre fundamentação econômica, mas pode ser também muitas vezes ideológica.  E só há uma forma de submeter os interesses econômicos e a ideologia a níveis de equilíbrio socialmente necessários: a Política.
Pode corresponder a um período de reação, conservação (manutenção do status quo) ou a um período de ruptura social (como por exemplo, uma transformação revolucionária).

O julgamento da AP 470 pelo STF pode ser compreendido como exemplo do pluralismo jurídico, este fundado ao mesmo tempo por vetores econômicos e ideológicos. Pois o resultado, condenação prévia de alguns dos réus, representou a vitória dos setores mais reacionários.

Penso que foi um período de reação, pois os setores mais reacionários, econômica e ideologicamente, influenciaram a aplicação da lei com a interpretação da sua conveniência, importando e flexibilizando teorias para aplicação ao caso.

Os réus foram condenados por indícios e não em razão de provas e parcela irresponsável e domesticada da comunidade jurídica e da sociedade calou-se.

Isso não é apenas opinião minha, a Jurista Ada Pellegrinni, professora da Faculdade de Direito da USP em entrevista, afirmou "A mídia sempre pré-julga. E no caso do mensalão, pré-julgou. A pessoa que corresponde às expectativas da mídia passa a ser o herói nacional e quem não corresponde passa a ser o vilão. Esse é um problema muito sério, que se vê, sobretudo, em casos criminais. O mensalão é um caso criminal, de pressão da mídia que forma a opinião pública. Não é a pressão da opinião pública, porque a opinião pública é manejada pela mídia. Eu não estou querendo defender a posição do relator ou do revisor, porque eu não conheço o processo. Mas nos casos criminais do Brasil, o que é proibido em outros países, a mídia condena sem processo e dificilmente absolve. As interceptações telefônicas, por exemplo, devem correr em segredo de Justiça, mas sai tudo no jornal! Isso é crime. Mas quem é que forneceu a informação? Quem tem interesse em fornecer a informação? Ninguém nunca foi atrás.".

É possível afirmar que há a lei “igual para todos”, mas há concretamente a possibilidade nefasta de sua aplicação ideológica.

Nessa linha tenho refletido muito sobre a questão da liberdade e dos direitos e garantidas individuais, motivado especialmente sobre a recente relativização do Principio in dubio pro reo, princípio de Direito Processual Penal que recomenda ao juiz, na incerteza quanto à materialidade ou à autoria da infração, absolver o réu.

Bem, chego à conclusão que eles [a liberdade e os direitos e garantias individuais] só podem ser garantidos coletivamente, ou seja, através da Política. 

Por quê? 

Porque eles estarão sempre e apenas subordinados ao interesse coletivo, o qual é definido através da Polity (normas constitucionais e princípios), da Politics que decorre do legitimo e legitimador “jogo político” (são as leis complementares e leis ordinárias) e da Policy que emerge como resultado do “jogo político” (são as normas de Direito administrativo, são as políticas públicas) e não às decisões do Poder Judiciário, especialmente porque elas [as decisões] também estão subordinadas a eles, sob pena de nulidade das mesmas.