segunda-feira, 14 de dezembro de 2009

Sobre a escolha dos Ministro do STF.



No site da Escola Paulista da Magistratura li um artigo interessante assinado pelo Juiz de Direito Adugar Quirino do Nascimento Souza Junior, cujo título é “O princípio do juiz natural e a escolha de ministros para o Egrégio Supremo Tribunal Federal”.
O autor do artigo é também Coordenador da Escola Paulista da Magistratura no Núcleo Regional de Assis, SP, Docente Formador da Escola Paulista da Magistratura, Diretor Adjunto de Assuntos Legislativos da Associação Paulista dos Magistrados, Coordenador da Apamagis na Circunscrição de Assis-SP, Mestre em Direito Constitucional – ITE – Bauru, SP e autor da obra “Efetividade das Decisões Judiciais e Meios de Coerção” – Ed. Juarez de Oliveira, ou seja, pela sua qualificação seus argumentos merecem atenção e respeito, contudo, pretendo deles discordar fundamentadamente.
O magistrado reflete sobre o seguinte tema: o princípio constitucional do juiz natural se aplica nas nomeações para Ministro do Supremo Tribunal Federal? E parte em busca da resposta investigando o significado desse princípio, previsto no art. 5º, incisos XXXVII e LIII, da Constituição Federal.
Argumenta que tal princípio busca assegurar a imparcialidade dos julgamentos, a isonomia entre as partes e a independência do judiciário, e que o juiz natural está previsto na Constituição Federal, desde a Carta Magna de 1824 .
O Doutor Adugar Quirino do Nascimento Souza Junior, citando Alexandre de Moraes, lembra que a imparcialidade do Judiciário e a segurança do povo contra o arbítrio estatal encontram no princípio do juiz natural uma de suas garantias indispensáveis , consigna que em razão da proibição de tribunais de exceção, não pode a lei criar órgãos ou juízos para a decisão ad hoc de determinadas causas . Não temos divergência alguma com o magistrado até este momento, pois Juiz Natural é aquele que está previamente encarregado como competente para o julgamento de determinadas causas abstratamente previstas .
Mas habilmente os argumentos apresentados pelo magistrado buscam preparar o leitor para reflexão sobre o seguinte fato: “dos 11 (onze) eminentes Ministros do Egrégio Supremo Tribunal Federal o Exmo. Sr. Presidente da República já escolheu 8 (oito)” e também para facilitar a equivocada conclusão de que “Num país democrático, em que se adota o princípio do juiz natural e o devido processo legal, proibindo a criação de juízo ou tribunal de exceção, é, no mínimo, temerário o fato de o Governante escolher as pessoas que irão julgá-lo na Corte Suprema, ou seja, o ilustre administrador escolhe, livremente, os ilustres julgadores das causas, já em andamento, no Egrégio Supremo Tribunal Federal, ainda que eventualmente esteja figurando no pólo passivo ou ativo dessas ações judiciais.”, esse é o núcleo da conclusão do magistrado, mas, repito. Depois de fazer a critica ao atual sistema o Doutor Adugar Quirino do Nascimento Souza Junior informa, em apertada síntese, a existência de uma Proposta de Emenda Constitucional nº. 408/2009, do Deputado Régis de Oliveira (PCS-SP), baseada em anteprojeto da Diretoria do Departamento de Assuntos Legislativos da Associação Paulista dos Magistrados que prevê a mudança do atual sistema de cotas de ingresso dos Membros do Ministério Público, da Advocacia Pública, da Defensoria Pública e dos Advogados nas Cortes Superiores Brasileiras, além de instituir novas regras para a indicação de Ministros no Supremo Tribunal Federal, o magistrado não informa se o anteprojeto da APAMAGIS foi amplamente debatido pela sociedade ou não, não tendo havido debate com a sociedade civil podemos estar diante de certo viés autoritário de um dos poderes da republica, apesar de o projeto tramitar no Congresso Nacional.
O que pretende a PEC é que a maioria, seis Ministros do STF sejam oriundos da magistratura e apenas quatro Ministros do STF seriam do Ministério Público da Advocacia Pública e da Defensoria Pública e dos Advogados.
Data vênia, o argumento apresentado pelo magistrado é, em certa medida, elitista, pois parte do principio que os ministros dos tribunais superiores oriundos da magistratura são mais independentes ou capazes que aqueles oriundos do Ministério Público e da Advocacia, o que não é necessariamente verdadeiro ou falso. Mas merece reflexão o viés elitista do projeto. Quando dizemos que algo é elitista há expressa referência a teoria das elites que surgiu no final do século XIX tendo como fundador o filósofo e pensador político italiano, Gaetano Mosca (1858-1941), que no "Elementi di Scienza Política" (1896), estabeleceu os pressupostos do elitismo ao salientar que em toda sociedade, seja ela arcaica, antiga ou moderna, existe sempre uma minoria que é detentora do poder em detrimento de uma maioria que dele está privado.
Seriam, segundo o argumento do magistrado, os magistrados de carreira detentores de necessária independência política, ética, além de competência técnica, em detrimento de todos os outros cidadãos das outras carreiras. No artigo o magistrado dá ênfase ao principio do juiz natural e ao fato de que o Juiz de carreira seria menos suscetível às pressões dos grupos econômicos, ideológicos e políticos, mas o magistrado não leva em conta a sociedade é constituída exatamente da válida e necessária diversidade de interesses, ideologias, orientações partidárias, etc., sendo certo que todos os grupos são igualmente importantes.

O que PEC nº. 408/2009 do Deputado Régis de Oliveira (PCS-SP), baseada em anteprojeto da Diretoria do Departamento de Assuntos Legislativos da Associação Paulista dos Magistrados, faz é dar força política a uma das carreiras jurídicas em detrimento das demais, ignorando também a sociedade civil, possibilitando o ressurgimento o da teoria das elites.
O projeto ao limitar a um pequeno grupo de pessoas (pessoas que não foram eleitas pelo voto popular) o direito de indicar os ministros dos tribunais superiores está a criar uma nova classe dirigente, subvertendo a lógica da democracia e a substituindo na melhor das hipóteses pela meritocracia.
É inaceitável esse viés elitista, afinal em nome da eficiência, da competência, etc., a teoria das elites divide a sociedade entre dois grupos: os governantes e os governados. Os governantes são menos numerosos, monopolizam o poder e impõem sua vontade valendo-se de métodos legítimos ou arbitrários e violentos ao restante da sociedade.
Esse é um aspecto da minha critica, mas há outro.
Aprendi no curso de Pós-Graduação em Direito Processual Civil na PUC Campinas com o Professor João Penido Burnier Junior, Desembargador aposentado do Tribunal de Justiça de São Paulo, que o Direito tem antinomias estruturais sobre as quais precisamos refletir, falo da antinomia de desajuste e a antinomia de aplicação.
Segundo o Professor Penido Burnier ao estudarmos as antinomias jurídicas encontramos uma contradição genérica comum a todos os sistemas jurídicos, sejam capitalistas, sejam socialistas, seria aquele que se manifesta entre um ordenamento jurídico positivo dado e as condições econômicas e sociais que lhe estão na base.
Tomando essa constatação como verdadeira podemos afirmar que o sistema jurídico, que é construído em conformidade com as condições sociais e econômicas existentes, não acompanha a rapidez do desenvolvimento da própria sociedade, em sendo assim o sistema jurídico algumas vezes deixa de ser expressão fiel da própria sociedade, trata-se de uma antinomia de desajuste.
Nesses momentos de desajuste entre a realidade social e o sistema, quem é mais capaz de interpretar a realidade e produzir decisões adequadas na busca da harmonização? Não são necessariamente os magistrados de carreira, mas a própria sociedade e sua rica diversidade, por isso essa diversidade deve ser representada nos tribunais superiores.
Se a antinomia entre criação e aplicação das leis é solucionada dialeticamente não podemos perder de vista que quem cria as leis, quem as executa e quem as interpreta e exige seu cumprimento, no caso o Poder Judiciário através de seus órgãos, o faz sob orientação ideológica , isso mesmo, é uma ideologia que informa o pensamento do Juiz de carreira no momento da decisão, esteja ele nas comarcas de 1º. Grau, nos Tribunais Estaduais e Regionais ou nos tribunais superiores.
Em outras palavras, o argumento da independência inerente ao juiz natural defendido pelo professor Adugar Quirino do Nascimento Souza Junior não resiste à realidade de que a construção jurisprudencial e as decisões de todos os órgãos do Poder Judiciário se fazem através do influxo de duas forças contrárias: (i) o modelo estático e conservador do ordenamento jurídico positivo e (ii) a ideologia do órgão julgador, dinâmica e naturalmente progressista quanto mais plural seja sua constituição. É esse embate dos contrários que possibilita equilibrar a escolha da lei e aplicar com independência na solução de casos concretos.
Na proposta de PEC defendida pela APAMAGIS, s.m.j., esta contida a certeza dos Magistrados que somente o Poder Judiciário seria capaz de orientar adequadamente o caminhar da Política.Há quem afirme que a partir da transição política aumentou a presença do Poder Judiciário, seus rituais e dos seus agentes na democracia brasileira, isso me parece verdade, mas lembrando que meu avô Pedro Benedicto Maciel dizia: “tudo que é demais não é bom”, proponho reflexão sobre o tema e convido o generoso leitor a acompanhar criticamente as opiniões e dúvidas desse texto.
É inegável que a visibilidade do Poder Judiciário aumentou enormemente nas últimas duas décadas, tanto que esse aumento de visibilidade e até de protagonismo vem acompanhada de dúvidas sobre o quanto esse ativismo é válido, legitimo e positivo para o fortalecimento da democracia e para o amadurecimento das instituições.
Há muito debate sobre o tema, a judicialização vem despertando interesse de pesquisadores nos campos da ciência política, das ciências sociais e da ciência do Direito, por isso a proposta da APAMAGIS apresentada pelo Deputado do minúsculo PSC merece ser contextualizada.
Mas o que e do que trata a Judicialização? Bem, quando me refiro a judicialização estou a falar sobre o fenômeno de expansão do Poder Judiciário, um fato que a rigor não é novo, pois muitos paises ocidentais e democráticos passaram a adotar o Tribunal Constitucional como mecanismo de controle dos demais poderes , ou noutras palavras passou a haver um sistema que obriga que o Poder Executivo a negociar seu plano de ação política com o Parlamento, alem de preocupar-se em não infringir a constituição.
O efeito imediato disso é a efetiva participação do Poder Judiciário nos processos decisórios, o que é a principio muito positivo, pois, apesar da assimetria entre os poderes, o judiciário vem ocupando um lugar estratégico no controle dos demais .
No Brasil o Supremo Tribunal Federal tem as prerrogativas de controle de constitucionalidade, a partir de 1.988, por isso tudo acredito que nos tribunais superiores a sociedade e sua diversidade deva estar representada de forma equilibrada e não majoritariamente por magistrados de carreira ou por qualquer outra classe.
O que talvez seja necessário debater de fato é a algo maior e mais importante que o controle externo do Poder Judiciário ou a forma de indicação dos ministros dos tribunais superiores, mas mecanismos de democratização do próprio Poder Judiciário e sua indispensável conexão com as realidades sociais.

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