quinta-feira, 22 de agosto de 2013

SOBRE OS JUROS ABUSIVOS PRATICADOS PELA FESP



Todos sabem que a Fazenda do Estado de São Paulo (FESP), aplica juros de mora diários que excedem, e muito, o índice da taxa anual utilizado pela União, a denominada Selic. A Selic, é bom não esquecer, é utilizada como referência pela política monetária que baseia as taxas de juros cobradas no Brasil.



Esse excesso da Fazenda do Estado de São Paulo que penaliza o contribuinte de maneira excessiva parece estar com os dias contados, pois em recente julgado, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, decidiu, nos autos de Argüição de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000, que a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo não poderá cobrar dos contribuintes com débitos de ICMS juros de mora diários superiores à taxa Selic, devido à incompetência dos Estados para legislar em matérias de competência concorrente com a União.

O voto condutor proferido na Apelação Cível nº 0002567-59.2011.8.26.0053 deixou assentado que: “A incompetência dos Estados para legislar sobre a matéria decorre do que vem expresso no inciso VI, do artigo 22 da Constituição Federal, que estabelece as competências privativas da União. O artigo 24 da Lei Maior, por sua vez, ao estabelecer a competência concorrente entre União, Estado e Distrito Federal, deixa claro que a competência da União é direcionada às normas gerais, ficando para os Estados e o Distrito Federal as específicas, que tratem de detalhes. Uma vez editada norma geral pela União, como ocorre na hipótese em exame, as normas estaduais devem se limitar às particularidades, adaptando às particularidades regionais, o que não se mostra compatível com a significativa elevação dos juros incidentes sobre o valor do imposto e/ou da multa.[1] (Grifo nosso)

No mesmo sentido e noutro caso, o voto do então Excelentíssimo Ministro Nelson Jobim registra que: “Existindo norma da União adotando índice de correção de débitos fiscais federais, funciona ela, em relação aos Estados, como norma geral. Ou seja, o índice adotado pela União se constitui no parâmetro máximo de correção para os Estados. Os Estados poderão escolher índices diversos do adotado pela União. Tais índices não poderão ultrapassar o da União, posto que os Estados, no tema, têm somente competência legislativa suplementar.” [2]

E o louvável Ministro Sydney Sanches anotou a seu tempo que: “Entendo que se trata de direito financeiro, e o Estado pode legislar a respeito, só não pode exceder os parâmetros federais” [3]

Ainda, o abalizado Ministro Néri da Silveira, entende que: “A matéria é de direito financeiro e não de direito monetário; os Estados podem estabelecer índices de atualização de seus débitos, mas por se tratar de matéria em que estamos num campo de competência concorrente União e Estados, estes não poderão estabelecer índices superiores aos estabelecidos pela União para a correção de seis débitos fiscais[4] (grifo nosso)

A União e Estados detêm competência legislativa concorrente para dispor sobre matéria financeira, nos termos do artigo 24, inciso I, da Constituição Federal Brasileira de 1988, e, embora esses Estados sejam incompetentes para fixar índices de correção monetária superiores aos fixados pela União para o mesmo fim, podem defini-los em patamares inferiores.

Outrossim, a legislação paulista é compatível com a Constituição Federal, desde que o fator de correção adotado pelo Estado seja igual ou inferior ao utilizado pela União.

Conclui-se, portanto, que, os Estados podem estabelecer os encargos incidentes sobre seus créditos fiscais, mas por se tratar de um campo de competência concorrente, não poderão eles estabelecer índices e taxas superiores aos estabelecidos pela União na cobrança de seus créditos, ou seja, os Estados ao legislarem, não podem ultrapassar os limites fixados pela União.

Atualmente por mero ato administrativo da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo define que os juros de mora estão fixados em 3,9 % ao mês, podendo chegar, portanto, a 46,8% ao ano, verdadeira natureza confiscatória e distante do percentual da SELIC. Por isso nesse cenário, o citado julgamento de Argüição de Inconstitucionalidade firmou o posicionamento de que a taxa de juros incidente sobre os débitos de ICMS nos termos em que instituí a Lei Estadual 13.918/09 é válida, mas limitada à taxa Selic, utilizada pela União para atualização dos tributos federais.

É certo, portanto, que a taxa paulista extrapola a razão de ser dos juros de mora, que por sua vez, atuam sempre como uma indenização pela falta do pagamento no prazo e não como caráter punitivo. Nesse sentido: “Considerando-se a natureza puramente indenizatória dos juros de mora, a existência de multas de mora com o intuito de punir a mesma falta, e o curso de captação médio de dinheiro pelo Estado, a violação aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e do não confisco mostra-se clara.” [5]

Observando que a taxa SELIC atualmente estar num patamar entre 7,25% e 8,5% ao ano, torna-se totalmente desproporcional uma taxa de juros de mora diária de 0,13% ao dia, 3,9% ao mês e 46,8% ao ano no Estado de São Paulo, conforme ordenado pela FESP. Além disso, o Estado não pode legislar abusivamente, afinal a atividade legislativa está subordinada a cumprimento de diretriz fundamental, que encontra suporte no princípio da proporcionalidade e razoabilidade do poder público. Vale aqui, destacar as palavras do Relator Paulo Dimas Mascaretti quanto ao princípio da proporcionalidade: “O princípio da proporcionalidade, nesse contexto, acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais.” [6]

Essa proporcionalidade deve ser medida segundo padrões comuns na sociedade em que vivemos, conforme regras expressas que norteiam as relações constitucionais, e que são regidas pelo Poder Público.

Desta maneira, ambos os fundamentos podem ser considerados desdobramentos da própria garantia constitucional da SEGURANÇA JURÍDICA, tratando-se de um dos valores mais importantes em nosso ordenamento jurídico – eis a razão de sua inclusão tanto no preâmbulo da Carta Magna, como no caput do artigo 5º, que trata das garantias e dos direitos fundamentais.
Nesse diapasão, cumpre destacar que a discricionariedade é a competência-dever de o administrador, no caso concreto, após a interpretação, valorar, dentro de um critério de razoabilidade, e afastando de seus próprios standards ou ideologias, portanto, dentro do critério de razoabilidade geral, qual a melhor maneira de concretizar a utilidade pública postulada pela norma.

Neste escopo, há que se expor a disposição da jurisprudência favorável neste sentido: “EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ICMS - Cerceamento de defesa Inocorrência - A locação de conversores e "cable modens" é inerente ao exercício da atividade-fim da apelante, razão pela qual incide o ICMS Utilização da taxa SELIC para atualização do débito fiscal - Admissibilidade Precedentes - Constitucionalidade da Lei Estadual 10.175/98, que prevê a incidência da referida taxa - Reconhecimento da inconstitucionalidade da interpretação dada pelo Fisco Estadual à Lei 13.918/09, sem alteração gramatical - Aplicação de taxa de juros sobre o imposto ou a multa não excedente a Selic. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Fixação em 15% sobre o valor dado aos embargos Ocorrência de exasperação imotivada Redução para 10% do valor do débito atualizado Inteligência do art. 20 do CPC R. sentença reformada neste ponto. Recurso parcialmente provido.” [7] [8]


Por fim, importante evidenciar a ementa parcialmente procedente da Argüição de inconstitucionalidade, que, diga-se de passagem, nota mais importante em destaque para a discussão: “INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - Arts. 85 da Lei Estadual n° 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual n° 13.918/09 - Nova sistemática de composição dos juros da mora para os tributos e multas estaduais (englobando a correção monetária) que estabeleceu taxa de 0,13% ao dia, podendo ser reduzida por ato do Secretário da Fazenda, resguardado o patamar mínimo da taxa SELIC - Juros moratórios e correção monetária dos créditos fiscais que são desenganadamente, institutos de Direito Financeiro e/ou de Direito Tributário - Ambos os ramos do Direito que estão previstos em conjunto no art. 24, inciso I, da CF, em que se situa a competência concorrente da União, dos Estados e do DF - §§ 1o. a 4° do referido preceito constitucional que trazem a disciplina normativa de correlação entre normas gerais e suplementares, pelos quais a União produz normas gerais sobre Direito Financeiro e Tributário, enquanto aos Estados e ao Distrito Federal compete suplementar, no âmbito do interesse local, aquelas normas - STF que, nessa linha, em oportunidades anteriores, firmou o entendimento de que os Estados-membros não podem fixar índices de correção monetária superiores aos fixados pela União para o mesmo fim (v. RE n" 183.907- 4/SP e ADI n° 442) - CTN que, ao estabelecer normas gerais de Direito Tributário, com repercussão nas finanças públicas, impõe o cômputo de juros de mora ao crédito não integralmente pago no vencimento, anotando a incidência da taxa de 1% ao mês, "se a lei não dispuser de modo diverso" Argüição de Inconstitucionalidade n° 0170909-61.2012.8.26.0000 //, ' J PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - Lei voltada à regulamentação de modo diverso da taxa de juros no âmbito dos tributos federais que, destarte, também se insere no plano das normas gerais de Direito Tributário/Financeiro, balizando, no particular, a atuação legislativa dos Estados e do DF - Padrão da taxa SELIC que veio a ser adotado para a recomposição dos créditos tributários da União a partir da edição da Lei n° 9.250/95, não podendo então ser extrapolado pelo legislador estadual - Taxa SELIC que, por sinal, já se presta a impedir que o contribuinte inadimplente possa ser beneficiado com vantagens na aplicação dos valores retidos em seu poder no mercado financeiro, bem como compensar o custo do dinheiro eventualmente captado pelo ente público para cumprir suas funções - Fixação originária de 0,13% ao dia que, de outro lado, contraria a razoabilidade e a proporcionalidade, a caracterizar abuso de natureza confiscatória, não podendo o Poder Público em sede de tributação agir imoderadamente - Possibilidade, contudo, de acolhimento parcial da argüição, para conferir interpretação conforme a Constituição, em consonância com o julgado precedente do Egrégio STF na ADI n° 442 - Legislação paulista questionada que pode ser considerada compatível com a CF, desde que a taxa de juros adotada (que na atualidade engloba a correção monetária), seja igual ou inferior à utilizada pela União para o mesmo fim - Tem lugar, portanto, a declaração de inconstitucionalidade da interpretação e aplicação que vêm sendo dada pelo Estado às normas em causa, sem alterá-las gramaticalmente, de modo que seu alcance valorativo fique adequado à Carta Magna (art. 24, inciso I e § 2o) - Procedência parcial da argüição.” [9]

Por isso devem os administradores observar a crescente importância do planejamento fiscal numa empresa que, norteando suas atividades e negócios com habilidade e inteligência, de maneira lícita, visa proporcionar-lhe uma satisfatória economia tributária evitando, sempre que possível, os procedimentos mais onerosos do ponto de vista fiscal e financeiro.

Destacando a licitude e naturalidade do planejamento, preventivo ou não, oportunas as palavras de Alfredo Augusto Becker quando ressalta o único limite objetivo paro o contribuinte, qual seja o de violar alguma regra jurídica seria a aspiração naturalíssima e intimamente ligada à vida econômica, a de procurar determinado resultado econômico com maior economia, isto é, com a menor despesa (os tributos que incidirão sobre os atos e fatos necessários à obtenção daquele resultado econômico são parcelas que integrarão a despesa).

Ora, todo o indivíduo, desde que não viole regra jurídica, tem a indiscutível liberdade de ordenar seus negócios de modo menos oneroso, inclusive tributariamente.

Nesse contexto, dentre as hipóteses de planejamento fiscal, o qual nós entendemos ser espécie do gênero Planejamento Empresarial, qualquer uma que eventualmente venha a ser eleita como a mais adequada ao objetivo pretendido, poderá ser colocada em prática, tendo em vista a liberdade que o contribuinte possui de planejar suas atividades segundo seus interesses, observado os procedimentos legalmente previstos.

Klaus Tipke, que "o direito tributário elege como fatos geradores determinados atos ou fatos econômicos e jurídicos que se deseja que sejam praticados (ao contrário do Direito Penal), mas não obriga seja adotada aquela forma jurídica, dentre as várias possibilidades admitidas pelo ordenamento jurídico.".

Por isso os leitores podem ficar tranqüilos, pois o que acabamos de afirmar encontra respaldo Jurisprudencial, ou seja, é possível ao contribuinte, segundo antigo 1º Tribunal de Alçada de São Paulo e de acordo com a Câmara Superior de Recursos Fiscais do Conselho de Contribuintes, realizar determinada operação ou atividade econômica de forma planejada ou, em outras palavras, esses tribunais, um judicial, outro administrativo, admitem a elisão fiscal.
Vejamos: "Uma empresa pode ser organizada de forma a evitar excessos de operações tributadas e, conseqüentemente, evitar a ocorrência de fatos geradores por ela e perante a lei desnecessários, como poderia funcionar por modalidades legais menos tributadas. Fica ao contribuinte a faculdade de escolha ou planejamento fiscal.”, por isso atenção à questão dos Juros moratórios abusivamente cobrados pela FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO.



[1]Apelação Cível nº 0002567-59.2011.8.26.0053 – São Paulo – 13ª Câmara de Direito Público – Ministra Relatora Luciana Bresciani)

[2] (Arguição de inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000, São Paulo, São Paulo – 13ª Câmara de Direito Público – Relator Paulo Dimas Mascaretti).

[3] (Arguição de inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000, São Paulo, São Paulo – 13ª Câmara de Direito Público – Relator Paulo Dimas Mascaretti).

[4] (Arguição de inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000, São Paulo, São Paulo – 13ª Câmara de Direito Público – Relator Paulo Dimas Mascaretti).

[5] (STF, Pleno, ADI-MC-QO nº 2.551/MG, Relator Ministro Celso de Mello, DJ 20.04.2006, p.05)

[6] (Arguição de inconstitucionalidade n.0170909-61.2012.8.26.0000 – São Paulo, São Paulo – 13ª Câmara de Direito Público – Relator Paulo Dimas Mascaretti).

[7] (Apelação nº 0002149-60.2008.8.26.0269, Itapetininga, São Paulo – 9ª Câmara de Direito Público – Relator Carlos Eduardo Pachi).

[8] EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ICMS - Rejeição pronunciada em primeiro grau - Auto de Infração e Imposição de Multa lavrado por suposta ausência de recolhimento do tributo, na qualidade de tomadora de serviço de transporte rodoviário de mercadorias, com esteio no art. 317 do RICMS (Dec. nº 45.490/00) Autuação fiscal que se deu a partir da análise dos conhecimentos de transporte rodoviário de cargas (CTRC's), emitidos por terceira empresa, que apontam a ora apelante como destinatária das mercadorias e, portanto, tomadora dos serviços de transporte realizados Apelante que em nenhum momento negou a ocorrência das operações de transporte aludidas Operações que estavam submetidas ao instituto da substituição tributária, diferindo-se o recolhimento do ICMS incidente para momento posterior, sob a responsabilidade da adquirente, como se infere da redação do arts. 8º, inc. II, alínea "b", da LCE nº 87/96, 28, da Lei Estadual nº 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual nº 9.794/97 e 317 do RICMS Exigência do recolhimento pertinente que, destarte, deve subsistir Multa pelo descumprimento de suas obrigações tributárias que, outrossim, possui caráter punitivo-tributário e está prevista no art. 527, inc. I, alínea "l", c.c. §§ 1º e 10 do RICMS/00 Imposição que, no entanto, corresponde a 150% do valor do tributo devido, podendo então ser mitigada, pois não se coaduna com a razoabilidade à qual se deveria ater o órgão autuante Pertinência, nas circunstâncias, da sua redução a 50% sobre a base de cálculo, representada pelo imposto devido É de se afastar, ainda, a aplicação da taxa de juros estabelecida no artigo 96 da Lei nº 6.374/89, alterada pela Lei nº 13.918/09 Padrão da taxa SELIC que veio a ser adotado para a recomposição dos créditos tributários da União a partir da edição da Lei nº 9.250/95, não podendo então ser extrapolado pelo legislador estadual Taxa SELIC que, por sinal, já se presta a impedir que o contribuinte inadimplente possa ser beneficiado com vantagens na aplicação dos valores retidos em seu poder no mercado financeiro, bem como compensar o custo do dinheiro eventualmente captado pelo ente público para cumprir suas funções Fixação originária de 0,13% ao dia que, na verdade, contraria a razoabilidade e a proporcionalidade, a caracterizar abuso de natureza confiscatória, não podendo o Poder Público em sede de tributação agir imoderadamente Apelo da embargante provido em parte. (Apelação nº 0007017-56.2011.8.26.0405, Osasco, São Paulo – 8ª Câmara de Direito Público – Relator Paulo Dimas Mascaretti).

[9] (Argüição de inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000, São Paulo, São Paulo – 13ª Câmara de Direito Público – Relator Paulo Dimas Mascaretti).

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