terça-feira, 21 de fevereiro de 2012

COMPENSAÇÃO DE ICMS COM PRECATÓRIOS


"Uma empresa pode ser organizada de forma a evitar excessos de operações tributadas e, conseqüentemente, evitar a ocorrência de fatos geradores por ela e perante a lei desnecessários, como poderia funcionar por modalidades legais menos tributadas. Fica ao contribuinte a faculdade de escolha ou planejamento fiscal.” (Ementa do Acórdão nos Embargos Infringentes no. 313.840-SP, 7a. Câmara do 1o. Tribunal de Alçada Civil-SP-publicada pelo Boletim da AASP, de 28 de agosto de 1.985).

Desde a edição da EC 30 vários clientes têm nos questionado sobre a possibilidade de uso legal e eficiente de precatórios para compensar tributos estaduais, especialmente ICMS.
Bem, há os aspectos legais a serem considerados sempre para a realização da compensação, assim como temos de considerar a existência, ou não, de ilícito penal na realização das compensações em questão. 

Antes de tudo, creio na necessidade de contextualizar a questão naquilo que se convencionou chamar de Planejamento Tributário.
O Planejamento Tributário seria, conceitualmente falando, a atitude de estudar continuamente a legislação, sua constitucionalidade, legalidade e operacionalidade e decidir pela adoção de medidas tendentes a praticar ou abster-se da prática de atos visando a anular, reduzir ou postergar o ônus financeiro correspondente.

As teorias em torno da possibilidade de um contribuinte planejar as suas atividades de modo a incorrer na menor carga tributária possível se constituem em assunto de interesse permanente, que se põe não só como direito dos empresários, mas também, no que diz respeito aos administradores, sejam sócios ou não, das empresas como verdadeira obrigação (dever) de proceder com a devida diligência na busca de melhores resultados.

Sempre acreditamos na possibilidade da compensação, da adjudicação ou em qualquer outra forma de extinção de créditos tributários usando como crédito precatório, recebemos, inclusive, críticas de Advogados, Procuradores do Estado e de Magistrados conservadores, mas num recurso de agravo de instrumento contra a decisão judicial (em execução fiscal na qual oferecemos à penhora um precatório estadual) que recusou a nomeação à penhora de precatórios, por motivo de não obediência à ordem de preferência legal sustentamos no Tribunal de Justiça de São Paulo a possibilidade da penhora e até a possibilidade da compensação de precatórios independentemente da concordância da entidade devedora.
Colhemos inicialmente vitória na decisão monocrática que deu provimento em parte ao nosso agravo. Desta decisão foi interposto agravo regimental no qual, foi reconsiderada a decisão monocrática.
E para felicidade do nosso cliente e de todos os contribuintes a 3ª. Câmara sedimentou entendimento de que cabe a nomeação à penhora de precatórios representativos de débito da mesma Fazenda Pública exeqüente, por isso, na execução fiscal, lícito é ao devedor apresentar em nomeação à penhora precatório, cabendo ao Juízo a apreciação da sua legitimidade, certeza e liquidez.
Foram quase dez anos de luta por nossos clientes, buscando a compensação entre créditos e débitos entre contribuinte e a Fazenda do Estado de São Paulo, porque acreditamos que a compensação é instituto vetusto e com base não só na moralidade, mas também na razoabilidade e nos critérios de economicidade e celeridade exigidos nas relações econômicas intersubjetivas ao longo da evolução humana ele deve ser aplicado e respeitado no âmbito das execuções fiscais.
Temos defendido que desde a edição da EC 30, de 13.09.2003, bem como da EC 62/2009, é permitida a cessão de crédito decorrente de qualquer precatório, alimentar ou não, independentemente da concordância do devedor, especialmente para compensam-se os valores desde que atendidos aos pressupostos legais, cuja validade de adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa, temos defendido que o credor de precatório de autarquia poderá compensar o valor com tributos do ente federado a que pertencer aquela, por integrarem a mesma Fazenda, sendo dispensável lei do ente federado autorizando a compensação, pois tal exigência do art. 170 do CTN foi afastada pela EC 30/2000, que não a exigiu e que se assim não fosse, poderia a lei de cada ente federativo criar limitações díspares e injustas ou mesmo a vedar de forma pura e simples.
E mais, se a apuração desses requisitos não é possível no mandado de segurança, que exige prova pré-constituída do direito líquido e certo, deve ser reconhecida em sede de conhecimento nos embargos de execução.
Verificando depois da penhora, que no caso já tinha sido efetiva e depois desconstituída sob o argumento de recusa do credor, a insuficiência ou imprestabilidade dos direitos de crédito nomeados caberá, então, ao Juiz a determinação de reforço da penhora ou de sua substituição, esta que pode ser ainda pela constrição de ativos financeiros pelo sistema de penhora automatizada por via rede de computadores.
Por isso estamos particularmente felizes com o resultado que não apenas restabeleceu a penhora dos precatórios e prosseguir o juízo em sua análise de legitimidade, suficiência para o pagamento do débito e garantia da execução e sua suspensão. Especialmente porque uma empresa pode ser organizada de forma a evitar excessos de operações tributadas e, conseqüentemente, evitar a ocorrência de fatos geradores por ela e perante a lei desnecessários, como poderia funcionar por modalidades legais menos tributadas. Fica ao contribuinte a faculdade de escolha ou planejamento fiscal. 
E há quem duvide da importância da advocacia...

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